商业银行代销业务合规问题研究：“销”者尽责，买者自负

作者：兰台律师事务所金融团队证券基金组

前  言

按照《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》对银行代理销售业务（以下简称“银行代销业务”）的规范，所谓银行代销业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构（以下统称“国务院金融监督管理机构”）依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构（以下简称“合作机构”）委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品（以下简称“代销产品”）的代理业务活动。实践中，银行代销的理财产品，通常包括公募基金、私募基金、券商资管产品、信托产品、保险产品、黄金等。

作为金融产品与金融消费者最广泛的连接终端，商业银行代销业务的活跃发展多得益于商业银行在以下方面得天独厚的优势：在覆盖范围方面，商业银行拥有遍布城乡各地的营业网点，可以方便快捷地为顾客提供满意的服务；在客户资源方面，商业银行拥有大量的储蓄客户，这些客户长期在银行储蓄，对银行的信任远超过其他金融机构；在信息传递方面，商业银行成立更早，发展更成熟，信息网络系统相对科学、高效，在信息传递方面也比其他金融机构更加通畅。商业银行的这些独特优势在近年来资产管理行业跨越式发展的环境下被充分放大，目前代销业务已成为商业银行最主要的一类中间业务。

与蓬勃热烈的销售场景相伴的是，商业银行在代销产品中的责任和义务也在被放大检视，金融消费者与商业银行因购买代销产品发生投资损失而产生的纠纷日益增多，商业银行代销第三方产品存在的诸多问题也逐步暴露在公众视野之下。由于商业银行的销售行为本身受到金融监管的严格规范，商业银行与金融消费者的上述纠纷势必与金融监管机关对商业银行的监管审视乃至行政处罚密切相关。在“打破刚兑”成为资产管理行业共同底色的背景下，不仅需要“卖”者（资产管理人）尽责，也需要“销”者（代销机构）同样尽责，才是金融消费者“买着自负”成立的前提。

为此，本所律师通过梳理商业银行代销业务涉诉和行政处罚情况，以及银行开展代销业务须适用的主要监管规范，形成本篇研究报告，以期对商业银行代销业务合规展业、防范风险有所助益。

一、商业银行代销业务涉诉和行政处罚现状

（一）涉诉情况

本所律师通过裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）和威科先行（https：//law.wkinfo.com.cn/）以“银行”“代销“代理销售”“财产损害赔偿”“理财产品”等作为关键词检索了近三年银行因开展代销业务的涉诉案例，案由一般为财产损害赔偿纠纷和侵权责任纠纷，争议焦点大多是银行是否履行了适当推介义务与风险揭示义务、信息披露义务、尽到审慎责任，银行对于投资者购买理财产品所发生的损失是否存在过错、应否承担赔偿责任等。法院裁判倾向于考量银行是否严格履行了适当推介义务与风险揭示义务、信息披露义务等审慎责任，并据此判断银行对于投资者购买理财产品所发生的损失是否存在过错、应否承担赔偿责任。本所律师选取了部分具有代表性的案例如下：

（二）被处罚情况

目前金融市场出现了一系列金融风险事件，从过去一年银保监会针对银行的处罚情况来看，银行销售第三方金融产品的风险问题较为集中，主要集中在落实理财产品销售“专区双录”管理要求不力、销售行为不合规严重违背审慎性原则、销售误导、对理财人员培训管理不合规、代客操作销售理财、推荐销售未经授权的理财产品几个方面。

具体情况如下：

二、商业银行代销业务合规指引总则

（一）基本规范

1． 基本原则和禁止事项

▇ 1、法条依据

1.1基本原则

根据中国银行业监督管理委员会（已撤销，现中国银行保险监督管理委员会）2016年下发的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，商业银行开展代销业务要遵守以下基本原则：

（一）商业银行开展代销业务，应当遵守法律、行政法规和国务院金融监督管理机构的相关规定，不得损害国家利益、社会公共利益和投资者合法权益，严格代销业务管理，防范代销业务风险。

（二）商业银行开展代销业务，应当符合国务院金融监督管理机构关于代销有关金融产品的资质要求。

（三）商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。

（四）商业银行应当在代销业务与其他业务之间建立风险隔离制度，确保代销业务与其他业务在账户、资金和会计核算等方面严格分离。

（五）商业银行不得代销本通知规定范围以外的机构发行的产品，政府债券、实物贵金属以及银监会另有规定的除外。

1.2禁止事项

根据中国银行业监督管理委员会2016年颁发的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，商业银行从事代销业务，不得有以下情形：

1．未经授权或超越授权范围开展代销业务，假借所属机构名义私自推介、销售未经审批的产品，或在营业区域内存放未经审批的非本行产品销售文件和资料。

2．将代销产品作为存款或其自身发行的理财产品进行销售，或者采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买产品。

3．违背客户意愿将代销产品与其他产品进行捆绑销售。

4．由销售人员违规代替客户签署代销业务相关文件，或者代替客户进行代销产品购买等操作、代替客户持有或安排他人代替客户持有代销产品。

5．为代销产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括承诺本金或收益保障。

6．给予合作机构及其工作人员，或者向合作机构及其工作人员收取、索要代销协议约定以外的利益。

7．国务院金融监督管理机构禁止的其他情形。

2．代销资质

商业银行开展代销业务，应当符合国务院金融监督管理机构关于代销有关金融产品的资质要求。未经金融管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。

（代销各类金融产品的资质要求将在本报告第二辑中详述）

3．内控部门设置

根据中国银行业协会2015年颁布的关于印发《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的通知，中国银行业协会建议设立准入委员会或指定专门部门负责全行代销业务的准入管理工作，明确管理职责。

（1）建议由理财业务牵头部门或相关部门作为全行代销资产管理类产品准入的牵头管理部门，负责牵头对单项产品制度办法进行评价追踪，并提出修订完善建议。对职能部门制订的单项代销产品管理办法以及各部门有异议的代销管理办法进行完善和修订，并组织提交准委会（准入管理部门）审议；对突破单项产品制度办法的代销产品申请提出综合审查意见，并组织提交准委会（准入管理部门）审议。

（2）销售渠道部门按照各自分工，负责单项代销产品的准入、审批、管理；对所负责管理的代销产品制订相应的管理办法并报准委会（准入管理部门）审议，并定期进行修订完善；对突破单项制度办法中规定条件的代销产品，依据办法发起审批流程、提交准委会（准入管理部门）审议并负责后续管理；根据市场或分支机构需求，负责定期撰写本部门代销产品报告，报告内容应尽量包括代销产品种类、规模、销售/到期情况、资金投向、收益表现、合作机构经营情况、客户投诉情况等。

（3）风险管理部门负责拟定代销业务风险管理政策，对代销资产管理类产品进行风险等级认定，负责对突破单项制度办法中规定条件的代销产品提出是否准入的风险审查意见。

准委会（准入管理部门）由主任、副主任和各部门成员构成，实行主任负责制。主任由负责总行代销业务的行领导担任，主任主持会议，不对审议事项表决投票，对于审议通过事项具有一票否决权。准委会（准入管理部门）下设办公室，作为具体办事机构，负责提请召开会议、记录投票结果、形成会议纪要、保管重要档案资料及汇总材料报有权审批人审批等。代销业务相关部门负责人（正职和副职）担任本部门成员，部门负责人变动时，部门成员同时自动变更，每个参会部门有且只有一名参会的部门成员具有投票表决权。

4．内控制度建设

4.1合作机构管理制度（名单制管理）

金融机构应当建立资产管理产品的销售授权管理体系，明确代理销售机构的准入标准和程序，明确界定双方的权利与义务，明确相关风险的承担责任和转移方式。

金融机构代理销售资产管理产品，应当建立相应的内部审批和风险控制程序，对发售机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查，要求发售机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告，进行充分的信息验证和风险审查，确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。

商业银行总行应当对合作机构实行名单制管理，建立并有效实施对合作机构的尽职调查、评估和审批制度，及时对存在严重违规行为、重大风险或其他不符合合作标准的机构实施退出。原则上应当由其总行与合作机构总部签订代销协议。

中国银行业协会2015年颁布的关于印发《商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》的通知，对合作的第三方理财机构准入标准进行了如下规定：

（1）第三方理财机构应为依法在工商部门注册登记的法人，且具有监管部门颁发的相应许可证书或资格证书。

（2）机构准入管理是指按照一定的标准对拟与银行开展业务合作的金融机构进行审核并纳入准入机构名单制的管理行为。

（3）业务准入管理是指银行与已准入的金融机构开展具体业务合作前，按照一定的标准对拟合作的业务类型进行审核，并纳入准入业务目录的管理行为。

（4）准入原则性要求：应遵循“公平、公开、公正”的原则，兼顾前瞻性和实需性；实行“统一准入、统一审批、统一管理”；在风险可控的情况下，第三方理财机构准入管理遵循“机构实力优先、合作意愿优先、业务互补优先”的原则。

（5）第三方理财机构应财务稳健，最近三年无到期未偿还债务、未发生到期不履约现象，且在行业内具有一定竞争优势（包括在行业内的综合排名靠前，或在服务、价格、效率等方面具有一定的优势，或特点显著、具有一定区域竞争优势）。

商业银行与合作机构签订的代销协议应当约定双方的权利和义务，包括但不限于以下内容：

1．合作机构提供代销产品和产品宣传资料的合规性承诺，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。

2．双方在风险承担、信息披露、风险揭示、客户信息传递及信息保密、后续服务安排、投诉和应急处理等方面的责任和义务。

3．双方业务管理系统职责边界和运营服务接口。

4．合作机构有义务配合开展对代销业务管理系统的接入、投产变更测试和应急演练等活动。

商业银行应当与合作机构建立定期对账机制，确保代销结算资金的安全性和双方客户交易明细的一致性。

商业银行总行应当对合作机构的系统接入或托管实施统一管理，制定分类技术规范和接口标准，实施技术与安全评估，并在本行与合作机构的网络和信息系统之间保持风险隔离。

商业银行的股东、由商业银行直接或者间接控制的金融机构或者商业银行所在集团其他金融机构等关联方为代销业务合作机构的，商业银行对其在合作机构管理和代销产品准入等方面的要求应当不低于其他合作机构。

4.2代销产品准入管理制度

商业银行原则上应当由其总行承担代销产品的审批职责，并以书面形式对分支机构代销产品范围进行明确授权。确需由一级分支机构审批的，一级分支机构应当事先获得总行授权，并在报总行备案后代行代销产品审批职责。

商业银行应当对拟代销产品开展尽职调查，不得仅以合作机构的产品审批资料作为产品审批依据。商业银行应当根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级。风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果。

商业银行不得代销未经合作机构确认合规或者未列入总行合作机构审批名单的机构发行的金融产品。

4.3风险隔离制度

商业银行应当在代销业务与其他业务之间建立风险隔离制度，确保代销业务与其他业务在账户、资金和会计核算等方面严格分离。

商业银行应当确保每只理财产品与所投资资产相对应，做到单独管理、单独建账、单独核算；不得开展滚动发售、混合运作、期限错配、分离定价的资金池理财业务；确保自营业务与代客业务相分离；不得在理财产品之间、理财产品客户之间或理财产品客户与其他主体之间进行利益输送。

4.4销售管理制度

对于代销其他机构产品，银行应另行制定独立的代销管理办法，重点对于产品的法律关系、客户告知和信息披露等权利义务予以明确，核心是避免客户误认代销产品为银行自主理财产品。

4.4.1代销产品管理制度

银行业金融机构应建立统一的产品信息查询平台，并由专门部门负责平台的信息录入及管理工作。商业银行原则上应当通过代销业务管理系统进行销售。商业银行总行应当定期对代销业务管理系统实施技术评估，确保其基础设施和网络系统承载能力、技术人员保障和运营服务能力与所开展的代销业务性质和规模相匹配。

商业银行应当在营业网点或官方网站提供查询代销产品信息的渠道，建立代销产品分类目录，明示代销产品的代销属性、发行机构、合格投资者范围等信息，不得将代销产品与存款或其自身发行的理财产品混淆销售。

商业银行应当使用合作机构提供的实物或电子形式的代销产品宣传资料和销售合同，全面、客观地揭示代销产品风险。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。代销产品宣传资料首页显著位置应当标明合作机构名称，并配备以下文字