外资银行监管“大礼包” 境内外资银行在国内的理财产品种类

2017年3月17日，中国银行业监督管理委员会（“银监会”）官网公布了《中国银监会办公厅关于外资银行开展部分业务有关事项的通知》（银监办发[2017]12号文）（“《通知》”），明确放宽外资银行部分业务限制。《通知》出台之际，正值不少境内外资银行2016年利润普遍下滑、外资银行在华经营整体处于困境之时。 因此，该《通知》被视为银监会新任主席郭树清上任后给外资银行发放的监管“大礼包”，受到业内的普遍欢迎。

《通知》一共六条，主要包括三方面内容，寥寥600余字，却有点微言大义的味道，现分别简要介绍评述如下：

一、松绑部分业务的行政许可

相关规定

《通知》第一条、第二条和第三条明确，外资银行开展下列三项业务不需要获得银监会的行政许可：

(1) 外商独资银行、中外合资银行（以下统称“外资法人银行”）开展的国债承销业务；

(2) 外资法人银行、外国银行分行开展的、现行银监会行政许可规章未明确规定的托管业务；

(3) 外资法人银行、外国银行分行的财务顾问等咨询服务业务。

《通知》规定，外资银行开展上述业务采用“事后报告”制，即外资银行应在开展上述业务后的5日内向监管部门报告。同时，《通知》强调，上述业务依法应获得其他部门（如财政部、证监会）许可的，仍应依照相关规定办理。

点评

关于债券承销业务资格

现行《外资银行管理条例》（2014年修订）第29条和第30条的规定，外商独资银行、中外合资银行和外国银行分行可以按照银监会批准的业务范围，相应从事“买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外的其他外币有价证券”。因此，一般来说，外资银行经银监会批准并领取金融业务许可证，就可以开展债券“买卖”业务。

当然， “买卖”债券是银行在债券二级市场上的投资行为，而“承销”属于债券发行环节（一级市场），属于“投资银行”业务，是两个不同的业务。现行《外资银行管理条例》及其《实施细则》以及《中国银监会外资银行行政许可事项实施办法》（2015年6 月修订）（“《银监会行政许可办法》”），均未明确外资银行是否可以从事债券承销业务，但也没有将“债券承销”列为银监会行政许可事项。

由于银行金融业是高度监管的特许行业，如果监管法没有明确允许开展某一项业务，则一般认为均需要取得监管机构的特别许可，否则就不能经营。外资银行在这方面显得更加审慎，通常不敢贸然从事，而致力于寻求监管部门的明文批准。此前的监管实践中，由于法规没有明确为审批事项，银监部门也不一定会受理所有的许可申请，而是基于“一事一办”的原则进行审批，如银监会曾分别于2004年、2005年和2008年明文批准汇丰银行上海分行、渣打银行上海分行和摩根大通银行（中国）有限公司从事国债承销业务。

国债的发行管理，主要是由财政部直接负责，在这方面其实已有系列监管规定。银监会应该是考虑到既然已有财政部主导负责，且国债承销业务许可在外资银行的相关管理规定中也没有被明确提及，于是乐于做个“顺水人情”，在全国推进“简政放权”的大背景下，取消这项有一定重复性的行政审批。

顺便提及，《通知》颁布之前，银监会早在2008年12月和2009年7月就已分别发文明确，外商独资银行、中外合资银行无需银监会行政许可，即可直接在银行间债券市场交易及承销金融债券和非金融企业债务融资工具，只需事后向所在地银监局报告。这次，《通知》明确国债承销业务也无需银监会许可，又减少了一块外资银行开展债券业务的监管灰色区域。

不过，此次《通知》没有提及地方债券的承销业务。就在2016年11月，银监会刚刚批准汇丰银行（中国）有限公司和渣打银行（中国）有限公司开办地方政府债券承销业务。这样看来，外资法人银行开展地方政府债券承销，目前仍需事先获得银监会的行政许可。

2.关于托管业务资格

现行的《银监会行政许可办法》明确，外资银行开展两类托管业务须取得银监会的行政许可，即：（1）证券投资基金托管业务；和(2) 代客境外理财托管业务。前者包括公募基金、私募基金的托管，后者包括QDII产品和RQDII产品的资金托管。

在此之前，对《银监会行政许可办法》没有明确提及的“托管业务”（如QFII托管、产业投资基金托管、保险资产托管），银监会未置可否，实践中外资银行也很难取得银监会许可。这次，《通知》第二条明确，除《银监会行政许可办法》明确规定须取得银监会行政许可的上述两类托管业务外，外资银行开办其他托管业务均无需获得银监会行政许可，一锤定音。

银行托管业务，往往还涉及其他监管部门，如证监会、保监会等。银监会不再要求许可审批，无疑是避免多头监管的明智之举。

此次《通知》并没有涉及外资银行的资金“存管”、“保管”或“监管”业务。在我国现行金融监管规定的语境中，一般认为“托管”业务与其他规定中提及的资金“存管”和“保管”业务（如网贷机构的第三方资金存管、第三方支付机构备付金存管、信托资金保管、信贷资产证券化资金保管等）是不同的法律概念。严格来说，“托管人”承担的法律义务要比“存管人”或“保管人”大。既然银监会对托管业务资格都能网开一面，不要求审批，那么，按照行政许可法的原则，我们认为，如无相关法律或行政法规的明确要求，则外资银行开展此类资金“存管”或“保管”业务也无需获得银监会行政许可。

3.关于财务顾问等咨询服务业务

其实，现行《外资银行管理条例》所明确列举的外资银行业务范围，已经包括了“提供资信调查和咨询服务”。因此，外资银行经银监会批准并领取金融业务许可证，一般就可以开展咨询服务，而且“咨询服务”内涵十分广泛，按理应足以包括“财务顾问”业务。

为什么这次《通知》又专门就“财务顾问”业务说事呢？实践中，有些审慎的外资银行一直对可否自行开展财务顾问业务有所疑虑，总是希望得到监管机构的明确许可。因此，《通知》对此进行重申和明确，应是为了打消外资银行的上述顾虑，同时也为外资银行开展《通知》第四条提及的与境外母行的业务协作提供便利。

值得注意的是，到底什么是“财务顾问服务”？《通知》本身并未明确其内涵和外延，银监会其他现行监管规定对此也语焉不详。这就有一个问题，银行是否只能限于围绕《商业银行法》及《外资银行管理条例》所列举的“商业银行业务”范围内的金融活动（如企业的银团贷款项目、项目融资、并购贷款、债务管理）等提供咨询服务，还是可以拓展到其他可能与商业银行业务相关、但不属于传统商业银行业务的投融资活动（比如企业的改制上市、并购、债券发行、资产重组等）提供“顾问”服务？通常，后者被认为属于“投资银行”业务。

对此问题，我们认为，银监会此前已经给出了明确答案。如银监会办公厅2016年2月发布的《中国银监会办公厅关于2016年进一步提升银行业服务实体经济质效工作的意见》中，就明文鼓励银行业金融机构（包括外资银行）“要积极为企业提供财务顾问服务，推动企业采取公开上市、股份增发、股权转让、发行债券等方式，优化融资结构，降低杠杆水平”。

当然，在目前大体上还是分业经营、分业监管的格局下，外资银行并不能自动取得对客户提供所有“财务顾问服务”的资格。《通知》强调，应获得其他监管部门许可的，应依照其规定办理。比如，按照证监会《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》（2008年颁布），只有经证监会核准，方可从事上市公司并购重组财务顾问业务。

二、重大突破：首次明确允许外资银行与境外母行或联行开展跨境协作

相关规定

《通知》第四条规定：“外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行可以依法合规与母行集团开展境内外业务协作，发挥全球服务优势，为客户在境外发债、上市、并购、融资等活动提供综合金融服务。外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行应明确自身在母行集团内提供业务协作服务的职责、利润分配机制，并于每年一季度末将上一年度与母行集团业务协作开展情况向监管部门报告。”

点评

重大监管突破

《通知》前三条规定分别明确三项业务无需许可，由于这三项业务许可本来就没有明确的法律依据，可以说，《通知》只是在现有监管框架内对部分模糊地带进行澄清、明确，并无实质性的监管突破。

但是，《通知》第四条的规定，首次允许境内外资银行与境外母行开展境内外业务协作，为境内客户“走出去”提供综合金融服务，可以说是新规的最大亮点，某种程度上直接让实践中广泛存在、但又“犹抱琵琶”的外资银行与境外母行/联行间的跨境业务合作活动合法化，从而突破了我国对跨境金融活动的现有监管格局。也就是说，在《通知》颁布后，境外金融机构直接或间接地借助境内营业性机构（分行或子行）向中国居民提供金融服务，原则上不再被视为非法。

此前的监管原则与实践

长期以来，对外资银行及其母行的在华金融业务活动，监管一直秉承下列两个原则：

（1） 关于境内实体：外资银行的营业性机构（外资银行境内分行、外资法人银行及其分支机构），只能依法在经批准的业务范围内活动，不得直接或间接地协助境外金融机构（包括其母行）向中国居民销售金融产品或提供金融服务；

（2） 关于境外母行：未经银监会批准，境外金融机构不得在中国境内从事任何银行业金融机构活动，包括不得通过外国银行在华代表处及其工作人员从事任何形式的经营性活动，也不得直接或间接地通过境内营业性机构（分行或子行）向中国居民销售金融产品或金融服务。

外资银行的境内外机构，如果违反上述原则，即构成在中国从事“非法金融活动”，会受到罚款、停业整顿、吊销金融许可证等行政处罚，甚至会构成犯罪被追究刑事责任。银监会于2004年还专门发文，明确要求查处和打击境外金融机构通过境内经营实体从事非法金融活动。  在这方面，就曾有外资银行因为协助母行在境内营销展业而被银监会查处叫停。

未经许可，境外金融机构不得在境内开展金融业务，境内机构也不得变相成为境外金融机构开展金融活动的境内“常设机构”-------我国的这种监管要求，本身与国际上发达经济体的监管实践是吻合的（如英国关于金融营销行为的专项立法“Financial Services and Markets Act 2000 (Financial Promotion) Order 2005”对此就有详细规定），也是维持境内金融市场秩序、维护国家金融安全的应有之义。

不过，客观情况是，境内外资银行与境外银行在开拓境内外客户资源、并与客户展业营销、沟通洽谈、日常服务等方面，难免有很多交集。我们知道，境外金融机构之所以在中国设立营业性机构，最初动因之一就是为了更好地为来华经营的跨国公司客户提供服务，外资银行与境外母行或联行之间常常会共同服务同一个跨国公司客户。随着中国企业“走出去”的跨境投融资活动日趋活跃，境内企业也成为外资银行的一大目标客户群。

实践中，慑于前述监管要求，不少境外金融机构在拟与中国企业或金融同业开展金融交易时，就非常谨慎，会事先专门征求中国律师意见，以论证其在华活动的合法性。甚至，在境内企业举借外债的项目中，一些境外债权人会要求中国律师出具专项法律意见，确认境外银行向境内企业提供跨境贷款本身不构成在中国境内从事金融活动，以确保合规。另一方面，一些审慎的境内外资银行在向境外母行或联行推荐境内客户时，也会非常注意不触犯这根监管红线，比如仅仅将客户的联络方式告知境外母行或联行，而后就不再参与业务洽谈和联络，更不敢收取任何费用（referral fee）或参与利润分成，也不让来华洽谈业务的境外母行工作人员使用境内经营实体的办公场所。当然，也有不少外资银行会打“擦边球”，比如容留来华展业的境外母行或联行的员工，或在自己的办公室通过远程通讯方式安排境外母行或联行向境内客户推介产品和服务等等。

鉴于境内外资银行参与境外业务协作，长期实际存在，在境内企业“走出去”活动日趋活跃的大背景下，与其让跨境协作业务“犹抱琵琶”，不如“顺水推舟”，《通知》于是采取了 “堵不如疏”的监管思路，明确允许境内外资银行参与跨境协作，从而还可以名正言顺地参与利润分成，避免之前因为收费全部留存境外而存在的“转移定价”之嫌，让这部分“影子收入”变成“阳光收入”。

实操注意事项

《通知》第四条的措辞也只是点到为止，实际操作中将会有不少具体问题值得注意，并有待监管机构澄清，如：

(1)跨境协作的范围

从《通知》本身的措辞来看，跨境协作的范围是为客户在境外发债、上市、并购、融资等活动”提供服务。但是，银监会在针对《通知》发布的《答记者问》（下称“《答记者问》”）中，明确表示：“在华外资银行通过与境外母行或联行开展集团内跨境协作，为母行集团客户关系的日常维护、跨境协作、沟通联络等提供服务，协助境外母行或联行为中资企业客户在境内外提供各类金融产品和服务”，而且这里的“客户”就是指“中资企业客户”。

按此，这个合作的范围应是非常广泛的，尤其如果境外母行是混业经营机构，可以从事商业银行业务之外的其他金融服务，那么其境内经营实体可以参与跨境业务协作的空间将是前所未有之大。

不过，要冷静的是，《通知》还是强调要“依法合规”开展跨境协作活动。我们认为，境内客户从事境外投融资活动，本身也要符合境内其他相关监管规定。如果境内客户从事目前仍受到国内监管限制的跨境金融活动，如跨境金融衍生品交易、境外证券投资、投保境外保险、购买境外基金份额等，则应不属于可以跨境合作的范围，否则就会有违规风险。

(2)跨境协作的方式

《通知》并没有明确境内外资银行开展跨境业务协作的具体服务方式，银监会《答记者问》中有明确外资银行 可“为母行集团客户关系的‘日常维护、跨境协作、沟通联络’等提供服务”，这应足以囊括境外相关展业营销活动，甚至可以代表境外母行对境内客户推介境外金融产品、进行尽职调查等。

《通知》及《答记者问》没有明确提及其他常见具体问题，如境外母行或联行在境内的具体活动方式、与境内客户的签约安排等。我们认为，境内外资银行与境外母行或联行之间进行的跨境协作，仍应为辅助性的服务，在此过程中要坚守两条底线，以避免合规风险：

a.境内外资银行不能超越自身在境内经批准的金融业务范围；

b.境内外资银行也不能直接完全成为境外母行的代理人，不能代为签署应由境外母行或联行签署的交易合同，不能成为境外母行或联行在境内销售境外金融产品和服务的“境内常设机构”。

此外，现有法规中未被《通知》废止的、有关跨境协作的监管规定，境内外资银行仍应遵守，如《外资银行管理条例实施细则》（2015年修订）第68条规定：“非外资银行在中国境内机构正式员工，在该机构连续工作超过20日或者在90日内累计工作超过30日的，外资银行应当向所在地中国银监会派出机构报告。”

监管建议

总体来说，《通知》中关于境内银行参与跨境协作的范围、内容、方式等，还是不够清晰、具体，需要监管部门进一步明确，以便操作。而另一方面，我国对境外金融机构在境内营销和缔约活动的监管，目前只有宣告性的禁止规定，随着境内企业的跨境金融交易活动日趋活跃，境外主体在华活动也会更加频繁，对此应该有更明确具体的规范。全球金融危机期间发生的不少国内企业参与境外金融机构场外衍生品交易出现巨亏事件，已经暴露出监管体制存在的漏洞。《通知》发布后，既然已经允许境内经营实体协助境外金融机构向境内客户提供金融服务，则更需要出台配套的具体指引，以既便于外资银行合规操作，也有助于防范金融风险。

三、首次明确外资法人银行可以依法投资其他境内银行业金融机构

相关规定

《通知》第五条规定，外商独资银行、中外合资银行在风险可控前提下，可以依法投资境内银行业金融机构。

点评

其实，从法律上说，现行的监管规定从未禁止外资法人银行入股其他银行业金融机构。按照《商业银行法》第43条的规定，境内商业银行可以投资其他商业银行，在银监会随后发布的系列监管规定，也陆续允许商业银行投资金融租赁公司、消费金融公司等除商业银行之外的“银行业金融机构”，并未将外资法人银行排除在外。不过，实践中，外资法人银行的境外股东持股或投资境内其他金融机构，确实大多不是通过境内的法人银行进行的，比如境内每一家“汇丰村镇银行”就是直接由境外“香港上海汇丰银行有限公司”作为股东。

《通知》的发布，等于是正式明确了外资法人银行入股其他银行业金融机构的资格，境内法人银行就此有可能成为境外母行在中国的银行业金融控股公司。 不过，在《通知》落实境内外资法人银行“股东”名分后，也有相关问题亟待明确，比如，境内法人银行再投资的境内银行业金融机构，是否需要折算外资股份，是否要受制于相应的外资持股比例限制，是否要视为外资金融机构而有特殊监管要求？

在这方面，银监会于2015年发布的《中资商业银行行政许可事项实施办法》已经明确，单个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例不得超过20％，多个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者投资入股比例合计不得超过25％。其他银行业金融机构的外资入股的具体监管要求，还有待监管机构进一步出台具体规范。

四、结束语

《通知》最后强调，外资银行开展国债承销业务、托管业务、财务顾问等咨询服务、跨境协作业务以及进行对境内银行业金融机构的投资活动，应加强制度建设、合规管理和风险控制，提高并表管理能力，提升综合金融服务水平。

就“制度建设”和“合规管理”而言，首先还是有赖于监管部门制定明确、清晰的监管规范和指引，才便于市场主体具体操作。由于《通知》措辞仍较为原则，其中还有不少问题需要监管部门来进一步厘清。因此，在业内一片叫好的同时，外资银行在实际开展业务之前，审慎起见，还是有必要与监管部门进行沟通、确认，以确保合法、合规。

王菲：《利润普遍下滑，外资行谋求“突围”》，载《上海金融报》2017年3月7日

见《中国银行业监督管理委员会关于加大境外金融机构在华从事非法金融活动查处力度的通知》（银监通〔2004〕81号）