律师提供公司、企业债券融资法律服务 操作指引 银行发债券利好银行吗

律师提供公司、企业债券融资法律服务 操作指引 日期：2016-03-25    阅读：51,513次

 

目   录

第一章 总   则

    第一条 本指引编制的目的

    第二条 律师参与债券发行的职责与作用

    第三条 本指引在使用中应注意的问题

第二章 债券的概念

    第四条  债券的定义

    第五条 债券的分类

第三章 债券发行的概念和基本原则

    第六条 债券发行的概念

    第七条 债券发行的基本原则

第四章 企业债券和公司债券联系和区别

    第八条 企业债券的基本概念

    第九条 公司债券的基本概念

    第十条 企业债券和公司债券的关系

    第十一条  企业债券和公司债券的区别

第五章 企业债券发行的法律依据、基本条件和流程

    第十二条 企业债券发行的法律依据

    第十三条 企业债券发行的基本条件

    第十四条 企业债券发行的基本流程

    第十五条   公开发行企业债券申请材料

第六章 公司债券发行的法律依据、基本条件和流程

    第十六条 公司债券发行的法律依据

    第十七条 公司债券发行的基本条件

    第十八条 不得发行公司债券的情形

    第十九条 公司债券发行的基本流程

第七章 债券上市

    第二十条 债券上市审核标准

    第二十一条 债券上市的基本条件

    第二十二条 债券上市的申请材料

第八章 企业债券发行中的相关中介机构

    第二十三条  企业债券发行中的相关中介机构

    第二十四条 债券承销商

    第二十五条 会计师事务所

    第二十六条 律师事务所

    第二十七条 信用评级机构

第九章 债券发行的相关协议及文件

    第二十八条 发行人与各中介机构之间签订的协议

    第二十九条 债券债权代理协议

    第三十条 债券持有人会议规则

    第三十一条 《债券受托管理协议》

    第三十二条  《募集说明书》

第十章 对发行人的尽职调查

    第三十三条 对发行人的尽职调查

    第三十四条 公司设立和存续相关材料

    第三十五条 公司组织架构、管理制度及下属子公司的相关文件

    第三十六条 公司业务经营相关文件

    第三十七条 公司负债及义务

    第三十八条 公司重要协议

    第三十九条 公司财产

    第四十条 知识产权

    第四十一条 诉讼及其他

    第四十二条 劳动和保险

    第四十三条 股东会、董事会、监事会的相关文件

    第四十四条 董事及高级管理人员的相关资料

    第四十五条 财务资料

    第四十六条 相关的税务资料（含公司及下属子公司）

    第四十七条 关联交易及同业竞争

    第四十八条 环保及质量监督相关文件（含公司及下属子公司）

    第四十九条 发债项目的相关文件

第十一章 债券发行的法律意见书及专项鉴定意见

    第五十条 债券发行的法律意见书

    第五十一条 法律意见书的主要内容

第五十二条 律师专项鉴定意见

                       第一章      总   则

第一条 本指引编制的目的

1.1  我国债券市场日趋完善,企业债券和公司债券发展迅速。1987年，国务院颁布实施了《企业债券管理暂行条例》（现已失效），至此，我国一些大企业开始发行重点企业债券。1993年8月2日，国务院正式出台了《企业债券管理条例》，取代了暂行条例，进一步规范企业债券的发行。2007年初，在全国金融工作会议上，就“加快发展债券市场”的部署提出了“扩大企业债券发行规模，大力发展公司债券，完善债券管理体制”的任务。中国证监会根据会议要求于2007年8月14日发布了《公司债券发行试点办法》，该办法的出台标志着中国证券会正式启动公司债券的发行试点工作。并在随后发布了《公开发行公司债券募集书准则》、《公开发行公司债券申请文件》、《证券市场信用评级管理办法》等配套办法。截止2010年底，我国企业债券的市场规模达到14,458亿元，公司债券的市场规模为1,641亿元。2010年我国共计发行各类债券93,485亿元，其中企业债券182只，公司债券发行23只。2011年1月，证监会主席尚福林在全国证券期货监管工作会议表示，2011年将深入推进债券发行监管改革，目前证监会已将公司债券作为未来几年重点发展的品种大力推动。

1.2 发行债券融资逐渐成为市场新趋势。企业向外部筹资主要有三种渠道：对外借款、发行股票和发行债券。（1）对外借款，企业向金融机构借款的期限一般较短，有时还附有严格的附加条件。面对央行多次加息和上调存款准备金率，金融机构这一融资渠道已无法满足企业的需求。（2）发行股票，发行股票对企业的要求较高，发行成本较高，对二级市场也有一定的要求。对于已上市的公司，由于2008年以来股指跌跌不休，投资者损失惨重不愿再投资股市，上市公司纷纷通过可转债、分离债、公司债等方式拓展再融资渠道。（3）发行债券，由于发行债券成本较低，对市场要求也低，同时筹集的资金期限长、数量大，资金使用自由度相对大，弥补了股票和借款方式存在的不足。尤其是现行政策、法律层面对债券发行的大力鼓励与扶持，发行债券逐渐成为再融资的主要趋势。

第二条 律师参与债券发行的职责与作用

2.1律师从事债券发行法律业务，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，遵循独立、合法、勤勉尽责的原则，对所核查文件内容的合法性、完整性、规范性进行核查和验证，严禁制作、出具有虚假、严重误导性陈述内容或者重大遗漏的法律文件，严禁明示或暗示当事人制作或出具虚假文件。

2.2律师在从事债券发行法律业务活动中，已经勤勉尽责仍不能对其法律问题作出准确判断的，应当发表保留意见，并且应当指出有保留意见的事项对本次发行、上市的影响程度，不得利用回避问题的方式误导监管部门、有关当事人和投资者，保留意见应当在法律意见书中作为主要问题特别列明。律师出具法律意见书，除发表保留意见的事项外，对某一法律事实与法律行为的判断必须有一个确定的和准确的结论，不得使用“基本符合”、“我们理解”等含混措辞。

2.3 律师在债券发行中的作用主要有：审查发行人是否符合法律法规规定的发行主体资格；审查和验证募集说明书等发行上市申请文件；起草承销协议、债券人会议议事规则、债券受托管理协议、专项偿债账户监管协议等法律文件；出具发行上市法律意见书及专项鉴证意见；参与起草发行审核部门的反馈回复等。

    第三条 本指引在使用中应注意的问题

3.1本指引仅仅是律师从事债券发行法律业务的一份参考资料，不能指望通过本指引解决债券发行中的全部问题。事实上，本指引没有，也不可能穷尽债券发行的全部流程和条款。

3.2本指引根据指引编制日之前公布的现行有效的法律、法规、行政规章、政策性文件等的相关规定编制。由于中国的金融法律政策目前尚处于多变期，读者应注意国家证券法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新和变化，根据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。

3.3 除非特别指明，本指引中所指的债券发行仅包括企业债券和公司债券发行，不包括其他债券融资形式。

3.4编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者和律师尽可能完整和准确的指引。但参加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加编写的各位委员和作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会金融与保险专业委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完整性、准确性及适用性，亦无意引导债券发行的操作者依赖或按本指引的思路进行操作。本指引的阅读者在处理债券发行时应根据个案量体裁衣。

3.5本指引不应视为法律意见。阅读者应咨询擅长债券发行法律事务的专业律师，征询其意见和建议。

第二章 债券的概念

第四条  债券的定义

债券是政府、金融机构和工商企业等机构直接向社会筹措资金时，依法定条件向投资者发行的约定在一定期限内还本付息的一种借款凭证。债券的本质是一种借款凭证，它是具有法律效力的债权债务关系的证明书。债券是债券持有人与债券发行人之间形成的债权债务关系，债券持有人为债权人，债券发行为为债务人，债券持有人享有按照约定条件收回本金和和收取利息的权利，债券发行人负有按照约定条件偿还本金和支付利息的义务。

第五条 债券的分类

5.1 按照发行主体分类，债券可分为政府债券、金融债券、企业债券、公司债券。政府债券是指中央政府、政府机构和地方政府发行的债券，它以政府信用做保证，在各种投资中风险最小，目前，我国政府债券只能由中央政府直接发行，即国债。金融债券是指银行或非银行金融机构发行的债券，一般采用直接公募的方式。企业债券或公司债券是由企业或公司为筹集资金而发行的债券。

5.2 按照债券利率是否固定，债券可分为固定利率债券和浮动利率债券。固定利率债券是指在偿还期限内利率固定不变的债券。浮动利率债券是指在发行时规定债券利率随市场利率定期浮动的债券，中长期债券一般采用浮动利率债券。

5.3 按照计息方式分类，债券可分为附息债券、一次性还本付息债券、贴现债券、零息债券。附息债券是指在券面上附有各种息票的中长期债券。发行人凭从债券上剪下来的当期息票支付利息。一般六个月为一个付息期间，因此也具有复利特征。一次性还本付息债券是指在债务期间不支付利息，只有到债务期满后按规定的利率一次性向持有人支付利息并还本的债券。贴现债券是指券面上不附息票，发行时按规定的折扣率，以低于债券面值的价格发行，到期时按债券面值兑付而不另付利息的债券，其发行价与面值的差额即为当付的利息。零息债券是指在存续期内不支付利息，发行价格是债券面值按票面利率折现后的现值，到期按票面额还本付息的债券。

5.4 根据偿还期限不同，债券还可分为长期债券、中期债券和短期债券。通常来说，偿还期限在10年以上（含1年）10年以下（含10年）的为中期债券。我国国债的期限划分与上述标准相同，但我国企业债券期限划分与上述标准有所不同：短期企业债券的偿还期在1年以内；中期企业债券的偿还债券在1年以上5年以下；长期企业债券的偿还期限在5年以上。

第三章 债券发行的概念和基本原则

第六条 债券发行的概念

债券发行是指发行人为了筹集资金，按照法定程序向投资者出售到期偿付本息的债券凭证的行为。按照投资对象是否特定，债券发行分为公募发行和私募发行，公募发行指公开向广泛不特定的投资者发行债券。私募发行一般指面向特定的投资者发行债券，以少数关系密切的单位和个人为发行对象，不对所有的投资者公开出售。公募债券信用度高，可以上市转让，因而发行利率一般比私募债券低。私募债券不能公开上市，流动性差，利率比公募债券高，发行规模不大。

第七条 债券发行的基本原则

债券发行的基本原则包括公开、公正、公平。公开原则又称信息公开原则，包括首次发行债券时发行人对可能影响投资者作出是否购买债券的所有信息进行的初期披露和债券发行后发行人定期向社会公众提供财务及经营状况报告等信息的持续披露。公正原则要求债券市场监管者和执法者根据法律授予的权利公正地履行监管职责。公平原则指任何参与债券发行和交易活动的当事人法律地位应当平等。公开、公平、公正原则是贯穿债券发行整个过程的基本原则。

第四章 企业债券和公司债券联系和区别

第八条 企业债券的基本概念

企业债券是指企业依照法定程序公开发行，并约定在一定期限内还本付息的有价证券。根据《企业债券管理条例》中对企业债券发行主体的界定是具有法人资格的企业，因此，中华人民共和国境内注册登记的具有法人资格的企业有资格申请发行企业债券。

第九条 公司债券的基本概念

公司债券是指公司依照法定程序发行，约定在一年以上期限内还本付息的有价证券。《公司法》、《证券法》以及《公司债券试行办法》中提到的公司债券的发行主体为股份有限公司和有限责任公司。

第十条 企业债券和公司债券的关系

企业的范畴远大于公司，仅从上述定义看，企业债券的发行主体应包含但又不限于有限责任公司和股份有限公司，也包含非公司制具有法人资格的企业。但从我国的发债实践看，企业债券债券的发债主体基本上是中央直属或地方国有企业或者国有控股企业。我国目前公司债券发行处于试点阶段，根据中国证券监督管理委员会《关于实施有关事项的通知》的相关内容，目前《公司债券发行试点办法》只对沪深证券交易所上市的公司及发行境外上市外资股的境内股份有限公司适用。

第十一条  企业债券和公司债券的区别

国外市场中，只有“公司债券”范畴，没有“企业债券”概念。我国企业债券的最初发债依据是1993年出台的《企业债券管理条例》，当时《公司法》尚未出台。股份有限公司和有限责任公司也尚未成为国有企业组织制度改革的主要方式。1994年之后，虽然相当多的国有企业进行了公司制改革，名称上也挂上了“公司”二字，但事实上，国家计委（现在的国家发改委）只负责政府部门和国有企业的融资，不管理非国有企业，我国企业债券一开始就被限制在了国有经济部门内。1990年后国家计委上收了企业债券的集中管理审批权。直到2007年《公司债券发行试点办法》颁布，我国公司债券发行拉开序幕。这一事实历史过程表明，我国企业债券并非公司债券。我国企业债券和公司债券有以下几点区别：

第一，从发行主体上看,公司债券是由股份有限公司或有限责任公司发行的债券，我国2005年《公司法》和《证券法》对此也做了明确规定，因此，非公司制企业不得发行公司债券。企业债券是由中央政府部门所属机构、国有独资企业或国有控股企业发行的债券，它对发债主体的限制比公司债券狭窄得多。在我国各类公司的数量有几百万家，而国有企业仅有20多万家。在发达国家中，公司债券的发行属公司的法定权力范畴，它无需经政府部门审批，只需登记注册，发行成功与否基本由市场决定；与此不同，各类政府债券的发行则需要经过法定程序由授权机关审核批准。

第二，在审批制度上，企业债券的归口管理是在发改委执行审批制度，只有经过发改委审批才能进行发行。公司债券主要是证监会负责审批工作，类似于增发核准制，只要经过证监会核准的公司就可以发行公司债。

第三，在资金用途，企业债券必须用于固定资产投资和技术改造相关用途，但现在公司债规定相对非常宽松。除了资金用途之外，还可以用于调整自己的财务结构，收购兼并甚至去进行一些兼并重组的操作。对于发行人的资金使用来说宽松了很多。

    第四，从信用基础的差别看,在市场经济中，发债公司的资产质量、经营状况、盈利水平和可持续发展能力等是公司债券的信用基础。由于各家公司的具体情况不尽相同，所以，公司债券的信用级别也相差甚多，与此对应，各家公司的债券价格和发债成本有着明显差异。虽然，运用担保机制可以增强公司债券的信用级别，但这一机制不是强制规定的。与此不同，我国的企业债券，不仅通过“国有”机制贯彻了政府信用，而且通过行政强制落实着担保机制，以至于企业债券的信用级别与其他政府债券大同小异。

                

第五章 企业债券发行的法律依据、基本条件和流程

    第十二条 企业债券发行的法律依据

企业债券发行相关的法规主要有《企业债券管理条例》（1993年8月2日国务院发布）、《国家发展改革委关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知》（发改财金〔2004〕1134号）、《企业投资项目核准暂行办法》（2004年9月15日国家发改委发布）《国家发展改革委关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》（2008）、《中央企业债券发行管理暂行办法》（2008年4月3日国资委发布）。

第十三条 企业债券发行的基本条件

1）具备企业法人资格。

2）净资产规模达到规定的要求，即股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元。

3）所筹集资金符合国家产业政策和行业发展方向，所需相关手续齐全。

4） 企业发行债券余额未超过其净资产的40%，用于固定资产投资的项目，累计发行额不得超过该项目总投资额的60%。

5）经济效益良好，近三个会计年度连续盈利，最近三年可分配利润（净利润）足以支付企业债券一年的利息。

6）现金流状况良好，具有较强的到期偿债能力。

7）近三年没有违法和重大违规行为。

8）前一次发行的企业债券已足额募集。

9）已经发行的企业债券没有处于违约或者延迟支付本息的情形。

10）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。

 11）符合相关法律法规的规定。

第十四条 企业债券发行的基本流程

14.1 批准企业债券发行规模，按照以下程序进行：

1）企业按照企业债券发行规模申请材料目录及其规定的格式，提出债券发行规模申请。省属企业直接向省发展改革委提出申请；其他企业由各设区的市发展改革委初审后，向省发展改革委转报申请。经省发展改革委统一审核后，集中向国家发展改革委申请我省企业债券发行规模。

2）国家发展改革委根据市场情况和已下达债券发行规模发行情况，不定期受理企业债券发行规模申请，并按照国家产业政策和有关法律法规及国务院有关文件规定的发债条件，对企业的发债规模申请进行审核，符合发债条件的，核定发行规模和资金用途，报经国务院同意后，由国家发展改革委下达发债规模，再经省发展改革委统一转发涉及省直属企业和相关市的企业发债规模并提出有关要求。

14.2 批准企业债券发行方案，按照以下程序进行：

1）企业债券发行人获准发债规模后，按照公开发行企业债券申请材料目录及其规定格式，逐级上报企业债券发行方案。经省发展改革委审核后，向国家发展改革委申请。

2）国家发展改革委受理企业债券发行方案后，根据法律法规及国务院有关文件规定的发债条件，以及国家发展改革委下达规模通知的要求，对企业债券发行方案申请材料进行审核，提出反馈意见，通知发行人及主承销商补充和修改申报材料。

3）发行人及主承销商根据国家发展改革委提出的反馈意见，对企业债券发行方案及申报材料进行修改和调整，并出具文件进行说明。

4）国家发展改革委分别会签中国人民银行、中国证监会后，印发企业债券发行批准文件，并抄送各营业网点所在地省级发展改革部门等有关单位。

   5）企业债券发行批准文件由国家发展改革委批复给省发展改革委后(中央企业除外)，再由省发展改革委批复给企业或相关市发展改革委。

  

第十五条   公开发行企业债券申请材料

1)国家发展改革委或省级发展改革部门下达的本次企业债券发行规模的文件；

2)企业债券发行方案申请书；

3)发行企业债券可行性研究报告，包括债券资金用途、发行风险说明、偿债能力分析等；

4)发债资金投向的有关原始合法文件；

5)经审计的发债主体最近三年的资产负债表、利润及利润分配表、现金流量表；

6)经审计的担保人最近三年的资产负债表、利润及利润分配表、现金流量表；

7)企业债券发行章程；

8)企业债券发行公告；

9)承销协议；

10)承销团协议并附承销网点和承销金额一览表及承销网点所在省级发展改革部门的意见；

11)担保函；

12)企业债券信用评级报告；

13)发债主体和担保人的《企业法人营业执照》(副本)复印件；

14)法律意见书；

15)各中介机构的证券从业资格证书复印件；

16)其他必要文件，如发行公司债券的，需报送公司债券募集说明书；

17)本期债券发行有关机构联系方式；

  18)相关法律法规要求提供的其他文件。

 

第六章 公司债券发行的法律依据、基本条件和流程

    第十六条 公司债券发行的法律依据

我国公司发行公司债券主要依据的法规有《中华人民共和国公司法》（2005）、《中华人民共和国证券法》（2005）、中国证券监督管理委员会《公司债券发行试点办法》（2007）、《上市公司证券发行管理办法》、《银行间债券市场公司债券发行、登记托管、交易流通操作细则》、《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》、上海证券交易所《公司债券上市规则》（2009）、上海证券交易所《关于调整公司债券发行、上市、交易有关事宜的通知》（2009）、《深圳证券交易所可转换公司债券上市、交易、清算、转股和兑付实施细则》等。

第十七条 公司债券发行的基本条件

1）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；

2）本次发行后公司累计债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十；金融类公司的累计公司债券余额按金融企业的有关规定计算；

3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

4）公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策；

5）公司内部控制制度健全，内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；

6）经资信评级机构评级，债券信用级别良好；

7）公司最近一期末经审计的净资产额应符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定；

8）筹集的资金投向符合国家产业政策；

9）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

10）法律法规规定的其他条件。

第十八条 不得发行公司债券的情形

1）最近三十六月内公司财务会计文件存在虚假记载，或公司存在其他重大违法行为；     2）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；     3）对已发行的公司债券或者其他债务存在违约或者迟延支付本息的事实，仍处于继续状态；

4）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

5）前一次公开发行的公司债券尚未募足；

6）已公开发行的公司债券或其他债务存在违约或者延迟支付本息的事实，仍处于持续状态；

7）违反法律规定，改变公开发行公司债券所募集资金的用途。

    第十九条 公司债券发行的基本流程

依照我国公司法的规定，公司发行公司债券应按下列程序进行：

19．1 作出决议或决定。股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，要由董事会制订发行公司债券的方案，提交股东会或股东大会审议作出决议。国有独资公司发行公司债券，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。决议事项包括：

1）发行债券的数量；

2）向公司股东配售的安排；

3）债券期限；

4）募集资金的用途；

5）决议的有效期；

6）对董事会的授权事项；

7）其他根据实际情况需要明确的事项。

19.2 提出申请。公司应当向国务院证券管理部门提出发行公司债券的申请，并提交下列文件:     1)公司登记证明；     2)公司章程；     3)公司债券募集办法；     4)资产评估报告和验资报告。

5）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。

19.3 由保荐人保荐，并向中国证监会申报。公司全体董事、监事、高级管理人员应当在债券募集说明书上签字，保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并