十评九民纪要（5）

原标题：十评九民纪要（5）||回购是保证吗？（第91条）

（王鼎博士最近所拍纽约中央公园）

第91条【增信文件的性质】

信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

1. 之前本纪要的“征求意见稿”中主张，“当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定，确定当事人的责任承担”。正式稿与之相比，似乎多了一些灵活性，没有把所有的增信措施都作为保证对待。

在金融实践中，回购和第三方差额补足、流动性支持等类似承诺文件都是作为增信措施而存在。信用增强（Credit Enhancement），简称“增信”，可以把民法上的诸多担保手段——如保证这样的人的担保和抵押、质押等物的担保包括在内的。但是，不能说所有的增信手段都是担保。

2. 民法上所称“担保”，都是对债的担保（《担保法》第2条），虽然可以说凡是能确保债权实现的方法都可以被称为债的担保，但是我们一般讨论的都是债的特殊担保。撤销权和代位权这种被称为“债的一般担保”的制度，不属于担保法探讨的范围。民事责任本身也有债的保全效力，但我们在谈担保的时候，一般也不谈民事责任。

增信措施中具有代表性的是回购。回购毫无疑问具有确保某种权利实现的功能，但不能把一律回购称之为担保权，更不能称之为保证合同。

所谓回购，指某一方当事人承诺在一定的条件下买回某些曾经属于自己的权益型的财产权利（股权、股票或者“资产收益权”）；在第三方回购的场合，“回购”中的“回”仅仅有象征含义。

3.传统民法中很少探讨回购。回购安排构造了一种债的关系，这种债在不少场合直接属于民法上的主债，而非如保证仅仅是一种从债。

利用回购所强化的权利并不一定是债权（虽然资产受益权可以被勉强理解为一种未来债权，信托受益权在日本和台湾地区也被认为属于债权），甚至可以说，回购的安排所确保的主要不是债权，而是权益型的权利。这和“担保是对债的担保”的定义不符。比如在类似对赌的关系中，原本不存在债权债务关系，某些股东对另外的一些股东的投资提供回购。此时回购所确保的并不是一种先在的债权，而是为股权持有人等构建了一个新的附条件债权，这个新的债权对某些权益型投资人构成了一种保障（增信）。在原股东承诺回购的场合，被保障的是股东的投资权益。这些当然都不符合担保是债权的担保的基本定义。

总言之，大部分的回购自身创设了一种新的债权，这种债权属于主债权，而不是保证这样的从债权。若无其他担保，回购类似一种无担保债权，不能令回购债权人安心。

在营业信托领域（不管是在信托端还是交易端）某些被称为“明股实债”的法律关系中，甚至更广阔的投资领域的对赌安排中，通过回购构造出一种债的关系是很常见的。回购通过双方的协议构建了一种合同法没有规定的无名合同。而且，为了确保这种回购之债（义务）的履行，当事人会在回购项下设立担保（包括保证、抵押、质押等）。把回购当作一种主债，似乎比把回购当做一种担保更为合理。

当然必须承认，在现实的金融安排中，不少情形下回购的确具有某种担保属性。由于法律就回购没有明文规定，在某些情况下参照保证的规定来适用法律解决纠纷有一定的合理性。但是，绝不能把回购和保证之间划等号。

4. 所以，纪要最后指出：“其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”。形式上看，比征求意见稿建立统一规则的尝试有了一定程度的改进。但是，据起草参与者称，这并不代表纪要正式稿和征求意见稿相比改变了立场。

本纪要采取一种强力“穿透”的立场，把很多融资的信托做借贷看待，特别是很多意欲规避监管的设计。因此在其自身逻辑上把非物权担保的增信手段都看成保证就是可以理解的了。查看