谈谈涉非法经营罪案件的实体辩护思路

非法经营罪的前身是投机倒把罪，1997年刑法修订将其他投机倒把行为单设罪名，将非法倒卖物品的行为类型保留下来并变更罪名为非法经营罪，旨在规制非法经营专营、专卖和限制买卖物品，以及经营许可证等经营凭证的问题。为了适应时代的发展，规定了其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作为兜底条款。后1999年通过刑法修正案于刑法第225条新增一项，将非法经营证券、期货或保险业务的行为规定为非法经营行为。立法者本意是通过废除作为口袋罪的投机倒把罪以达到限制刑法的扩张目的，而经历了20多年的发展，非法经营罪反而背离了立法者的立法目的变成了一个涵盖70多种违法犯罪行为的为学术圈诟病的口袋罪，在司法实务中，存在大量经营烟草、网吧、石油成品油、高利贷等行为被提起公诉，其中部分案件的行为人仅实施了正常经营行为或行政违法行为，却被提起公诉，需要经历漫长的案件办理过程，人身自由受到了限制，刑法边界一再被拓宽，打击范围过广，限制了公民的自由，侵犯了公民的人权，背离了罪刑法定这一刑法的基本原则。

针对非法经营罪在司法工作中不断扩张这一现象，作为辩护人，运用法律知识为当事人发声是我们义不容辞的责任。立足于法律规定，在罪刑法定原则和体系解释的指导下，分析非法经营罪的犯罪构成要件，为当事人提供无罪或轻罪辩护，若公诉人提供的证据足以证明当事人构成非法经营罪的共同犯罪，视情形论证行为人构成共犯中的从犯，以达到为当事人减轻处罚的目的。

目录

一、行为人是否“违反国家规定”之辩

二、行为人是否“实施非法经营活动”之辩

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

三、行为人是否“以营利为目的”之辩

四、行为人是否“扰乱市场秩序”之辩

五、行为人是否“达到情节严重的定罪标准”之辩

六、行为人是否“属于共同犯罪中的从犯”之辩

正文

一、行为人是否“违反国家规定”之辩

根据刑法规定，成立非法经营罪以行为人违反国家规定为前提，而“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为，则不得认定为构成非法经营罪。非法经营罪的前三项行为如未经许可经营专营、专卖物品、限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明等经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为都是由法律或行政法规规定的，作为一般条款，而第四项规定作为兜底式的构成要件，根据体系解释的原则，对于第四款的解释也不得超出前三款一般条款的解释空间，所以第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应该同前三项一样，具有处罚的必要性。

非法经营罪中“违法国家规定”的认定往往与行为人是否未经许可从事国家规定的经营活动有关，那么如何认定未经许可的内容呢？我国于2004年7月1日实施的《行政许可法》规定，只有法律、行政法规、地方性法规有权设置行政许可，结合刑法中关于“违反国家规定”的法律规定，把非法经营罪中未经行政许可的范围限定在法律、行政法规规定的行政许可内。同时，《行政许可法》第81条规定: “公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我们可以看出违反行政许可直接的法律后果是行政处罚，只有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，即只有在刑法有明文规定的情况下，才能追究刑事责任，根据罪刑法定原则，只有刑法才能设立犯罪，刑法第225条非法经营罪中规定的空白罪状，也需要由附属刑法进行明确规定，其他法律、行政法规都不得设立犯罪。

根据《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。在非法经营罪罪的认定中，需要特别注意区分普通许可和特别许可，普通许可是指行政机关对于直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，经过审查确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动条件的活动，旨在通过设定一定的准入条件，增加某种经济社会活动的安全性、控制危险；而特别许可则是行政机关对于有限自然资源开发、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，旨在配置资源，保护国家对某些资源的垄断，从而达到对资源配置的行政干预，刑法第 225 条第 1 项和第 3 项规定的都是违反特许的非法经营行为，根据体系解释的原则，第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也必须与特定的许可证相关联。

在特许经营中，行为人的非法经营行为侵犯国家所有权或严重扰乱市场秩序，从形式到实体都是违法行为，应受到行政甚至刑事的处罚；对于普通许可，行为人应许可而未获许可的经营行为，存在形式违法与实体违法的区别，若行为只是未经许可，但其行为完全符合许可条件，仅为形式上违法，一般不认为是犯罪。如果其行为既未经许可，也不符合许可的条件，则同时构成形式违法和实体违法。对于普通许可而言，只有这种经营行为造成形式违法和实体违法且情节严重造成法益的侵害，且具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事可罚性，由法律或行政法规规定，才应当作为犯罪惩治，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为的法益侵害，不应当认定为非法经营罪。

在张某等非法经营案【案号：(2016)川0781刑初354号】中，江油市法院在裁判理由中指出，被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为虽然违反了《对外劳务合作管理条例》，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪。

二、行为人是否“实施非法经营活动”之辩

刑法第225条规定行为人违反国家规定，实施下列四种非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营行为作为非法经营罪的客观构成要件，行为人需实施非法经营行为，才能构成非法经营罪。江西高院在二审刑事判决书【案号：（2013）赣刑二终字第17号】中，对一审法院认定被告人构成非法经营罪的判决做出了无罪的改判，江西高院在裁判理由中指出，关于上诉人占某忠、余某荣及其辩护人、原审被告人苏某斌所提三被告人的行为不构成非法经营罪的意见，及江西省人民检察院认为上诉人的公司不存在真实的业务，谈不上经营行为，不构成非法经营罪的意见予以认可。

（一）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品

专营，是指政府授予的专营权，主要是具有垄断性质的服务或某些特殊权利，据现有规定，专营物品包括食盐等。专卖，是指国家对某种消费物品的生产和销售，由专卖部门独占经营和管理的制度，据现行规定，专卖物品只有烟草。限制买卖物品，是指在一定时期内，法律或者行政法规禁止买卖的物品。对于“其他限制买卖的物品”，法律并没有明确的规定，根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖，不同于专营、专卖物品由行政法规加以专门规定，一般以行政决定等方式加以规定，具有时效性，需要考虑该规定的时间效力。

行为人在经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品时，需要获得行政许可。根据前文所述，犯非法经营罪的经营未经许可的限制买卖的物品的行为，需要由法律、行政法规明确规定。特别注意，对于取得了许可，只是超过经营范围的行为，不应认定为非法经营罪，据2011年5月6日最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”这一批复虽然只是针对烟草专卖而言，但其精神并非仅适用于烟草专卖，而是适用于所有取得许可后从事经营活动的情形。

行为人擅自发行彩票，侵犯国家对于彩票发行的专营权，可能构成非法经营罪，最高可处15年有期徒刑；而以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪，最高仅处三年以下有期徒刑，法定刑明显轻于非法经营罪，故准确认定行为人构成何种犯罪对当事人具有至关重要的影响。在沈某某赌博罪二审刑事判决书【案号：(2016)闽09刑终31号】中，2015年初，原审被告人沈某X利用”六合彩”开奖信息，招揽多人投注猜码，累计收取投注金额56083元以上，非法营利3000元。被告人沈某X以”六合彩”名义招揽多人投注，但事实上并无上、下线，每期参照”六合彩”开奖信息与投注人单独结算。宁德中院在裁判理由中指出，原审被告人沈某X的行为实际上是利用”六合彩”信息与他人对赌，系侵犯社会管理秩序的行为，与香港”六合彩”彩票经营机构没有任何关联，并未侵犯到国家对于”六合彩”彩票发行的专营权，并未侵犯市场管理秩序，故其行为符合赌博罪的主客观要件，应以赌博罪认定。

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件

进出口许可证是指由国家有关机关给进出口商签发的允许商品进口或出口的证书。原产地证明是指，是用以证明货物原产地或制造地，作为进口国海关计征税率的依据。而对于其他经营许可证或者批准文件，是本项中就买卖对象进行兜底的兜底条款。兜底条款属于刑法的“明文规定”。 依据有些学者的观点，“兜底条款”可以作“相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法三种分类”。 而笔者认为，“其他经营许可证或者批准文件”，与《刑法》第225条第（四）项的“兜底”不同，它属于对对象的兜底，是依据“国家法律、行政法规规定”所要具备的证明行为人（或单位）获得国家认可的“经营资格”的资格证明文件。行为人实施买卖经营许可证或者批准文件的行为，若严重扰乱市场秩序，则构成非法经营罪。

犯非法经营罪的“买卖”应当指行为人将买卖行为作为经营行为，买进并卖出，以反复实施买卖行为的意思买卖上述经营许可证或者批准文件。仅购买或者仅出卖，或者存在买进并卖出的行为但没有将买卖作为经营活动的，符合刑法第280条的规定，应当以买卖国家机关证件罪对行为人进行定罪量刑。

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务

根据我国法律规定，经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务，必须经过国家有关主管部门批准。对于“非法从事资金支付结算业务”，支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》成为支付机构，可根据2023年1月31日“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定进行认定，包括以下行为：（1）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（2）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（3）非法为他人提供支票套现服务的；（4）其他非法从事资金支付结算业务的情形，实施上述行为破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。在司法实践中，需要注意行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务，同时需要充分考虑具体行为与同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性。

行为人实际经营证券、期货、保险和资金支付结算业务的，才可以构成非法经营罪。从事经营证券、期货、保险和资金支付结算业务的需要以营利为目的，但认定证券、期货、保险和资金支付结算业务的经营，还需要以投资交易为基本形式。如果是单纯的证券、期货、保险业务知识和技能的培训，尽管也以营利性行为，但不能构成非法经营罪。另外，2013年10月9日最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》指出：“根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。”在马某华非法经营罪再审刑事判决书【(2018)晋0921刑再2号】中，法院对于马某华未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、营利，认为该行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于"资金支付结算业务"，亦不宜认定为"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，依法不构成非法经营罪。

在谢某燃非法经营案【案号：(2023)湘3127刑初54号】中，公诉机关指控被告人谢某燃违反国家管理规定，虚构交易，利用销售点终端工具（POS机）为信用卡现金套现，共计人民币9381611元，情节严重，永顺县法院在裁判理由中指出，相关司法解释有二：1、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款；2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项。由以上规定可以看出，信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现"的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。被告人谢某燃仅实施了虚构交易套现行为，而没有实施利用自己的POS机为他人刷卡套现、向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金并从中获利的非法经营行为。市场经营活动的成立必然有客户参与，有经营者与客户之间的交易行为，经营者具有通过交易行为而获利之目的，这是市场经营活动的固有特征，而被告人谢某燃的行为仅限于循环刷卡养卡，目的仅是为使自己借来的他人信用卡不逾期，不失信，并没有与其他市场主体发生交易行为，因此，其行为不属于市场经营行为，不符合非法经营罪的行为特征。从主观故意来讲，被告人谢某燃没有非法获利之目的，行为人是否具有非法获利之目的，首先应该辩别其行为是否具有获利的可能性，只有确信其行为具有获利的可能性，才能进一步认定其是否具有非法获利之目的。本案被告人谢某燃的行为明显不具有获利的可能性，其明知银行会因其刷卡收取手续费，不仅不能获利，反而会亏损手续费，其行为是明知不可能获利而为之的行为，因此，应当认定被告人谢某燃主观上不具有非法获利的目的。综上，根据罪刑法定原则，依法不能认定被告人谢某燃构成非法经营罪。

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

作为非法经营罪的兜底条款，对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营存在不断扩张的现象，使得非法经营罪逐渐变成口袋罪，为了符合罪刑法定原则，应当从程序限制和实体限制两方面对“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行限制，在程序限制方面，根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只能由司法解释进行规定。审判机关在审理过程中，对于有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。在实体限制方面，根据最高法指导案例97号王某军非法经营案的裁判要点，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

关于本项中行为严重扰乱市场秩序中“严重”的认定，我国司法解释——《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等的规定，存在以下不同类型的认定标准：（1）以经营数额或违法所得作为“严重”的考察因素，将买卖外汇默认为“扰乱市场秩序”行为；（2）以数额和情节作为“严重”的考察因素，将经营跨境电信业务默认为“扰乱市场秩序”的行为；（3）以经营特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素；（4）以经销特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，用犯罪构成作为行为的要素；（5）以提供特定服务作为“扰乱市场秩序的行为”，以“结果犯的数额”作为行为的要素；（6）以“行为样态+严重扰乱市场秩序+情节”作为行为的要素；（7）以特定情形作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素。针对上述不同的非法经营行为，根据相应的司法解释认定行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，能否以非法经营罪定罪处罚。

在郭某豹非法经营再审刑事判决书【案号：(2018)豫1324刑再4号】中，镇平县法院在裁判理由中指出，原审被告人郭某豹于2015年2月5日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对郭某豹经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人郭某豹未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。2015年2月5日以前，原审被告人郭某豹经营汽油、柴油的行为未被行政处罚两次以上，且经营数额不明，无证据证明其经营行为达到了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条关于非法经营罪的立案追诉标准。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，而原审未经请示直接适用该项规定对郭某豹定罪量刑，违反了上述通知的规定。故原审被告人郭某豹的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件，原审被告人郭某豹无罪。

三、行为人是否“以营利为目的”之辩

非法经营罪虽未明确在法律条文中规定，行为人需“以营利为目的”作为犯罪构成要件，但非法经营罪的客观方面表现为实施非法经营行为，只有行为人以营利为目的持续性的实施经营行为，才能构成非法经营罪，故应将”以营利为目的“作为非法经营罪的不成文主观构成要件。同时将营利目的规定为犯罪构成要件,能说明行为的社会危害性，达到情节严重构成犯罪的程度，具有刑事可罚性。营利目的使行为人更积极主动和反复继续实施某种犯罪行为,而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害结果，可以从主观恶性与客观危害性两个方面说明行为的社会危害性。行为人只有以营利为目的，才会铤而走险故意的实施非法经营行为，同时，行为人以营利为目的实施经营行为，才使行为的社会危害性达到构成非法经营罪的情节严重的认定标准。

判断行为人是否具有营利目的，可以根据以下四种因素进行综合判断。首先，可以行为的次数进行分析，行为人是否多次实施该行为，一般来说，营利目的是驱使行为人反复继续实施该行为的原因；其次，可以根据行为的规模进行分析，行为人是否一次或多次大规模地实施某种行为；再次，可以根据行为人实际获利的数量进行分析，行为人是否实际上获利的数量较大；最后，可以根据行为的对象进行分析，行为人是否针对不特定的人或者多数人实施某种行为。分析行为人是否具有营利目的需要结合上述情况综合分析，才能说明行为人具有构成非法经营罪的主观恶性与客观危害性。同时行为人因实施某种行为，受到司法机关制裁或有关组织的处理后，仍然继续实施该行为的，初步判断行为人具有营利目的，这与行为人是否情节严重，达到构成非法经营罪的定罪标准相互对应。

在广州中院判决的一起非法经营案中，公诉机关指控，被告人戴某某在国家规定的交易场所以外，将港币1750万元兑换成人民币1415.8万元。该案中，被告人戴某某出售港币，通过私人交易形换取人民币。广州中院在判决理由中指出，被告人戴某某通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币，从当时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人的行为不构成非法经营罪。

四、行为人是否“扰乱市场秩序”之辩

市场秩序作为非法经营罪是其侵犯的法益，行为人需要具有扰乱市场秩序这一犯罪客体。其侵犯的市场秩序主要侧重于市场交易秩序，但由于市场交易环节是整体市场行为的最后环节，因此它需要根据《刑法》第225条规制的不同对象所处的环节，考察市场准入、市场定价交易前置行为的内容。作为罪状的扰乱市场秩序，是构成非法经营罪的非法经营行为的危害后果。认定行为人是否构成非法经营罪，其行为仅构成行政违法还是刑事犯罪，需要考虑该经营行为是否属于扰乱市场秩序。对于虽然违反客观上实施了非法经营行为的行为人，若未严重扰乱市场秩序，不应当认定为非法经营罪。分析行为人是否扰乱市场秩序，应当根据相关行为综合刑法第225条四项规定的非法经营行为社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，实践中非法经营行为是否扰乱市场秩序，需要分析行为人的非法经营行为是否扰乱了行政机关对于有限自然资源开发、公共资源配置，影响了直接关系公共利益的特定行业的市场准入管理制度的运行，打破了国家为了配置资源对某些资源的垄断，影响了国家对资源配置的行政干预等，进而认定行为人造成上述扰乱市场秩序的结果。

在张某强等非法经营案【案号：(2017)鲁1423刑再1号】中，庆云县法院在裁判理由中指出原审被告人张某强、常某2014年麦秋与2015年麦秋期间，在没有办理粮食收购许可证的情况下买卖小麦的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

五、行为人是否“达到情节严重的定罪标准”之辩

非法经营罪是情节犯，“情节严重”是定罪要素，行为人需达到情节严重的定罪标准，才能以非法经营罪定罪处罚。根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，从事其他非法经营的，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;（3）虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;（4）其他情节严重的情形。但司法实践中非法经营案件种类繁多，司法解释对不同种类的经营行为的定罪要素和定罪标准不完全相同，针对具体案件，可以司法解释的相关规定为依据，结合刑法第225条所确定的不同情形的行为样态，对社会的危害本质上把握其具体条件，做到罪责一致。

从法律条文中，可以看到行为人是自然人犯罪还是以直接负责人的身份构成单位犯罪，对于情节严重这一定罪标准不同，所以在辩护过程中，特别需要注意，行为人是自然人犯罪还是单位犯罪，在韩某非法经营再审刑事判决书【案号：(2018)鄂10刑再1号】中，荆州中院认为，韩某作为农药公司法定代表人，该公司具有经营农药的资质，韩某以公司名义与通某公司代表人陈某武签订农药销售合同并以公司名义发货，虽然购买包装机、农药原药、设计产品包装及召开产品推荐会等一系列行为由韩某个人完成，但上述行为为公司履行合同的民事行为，且韩某系该公司法定代表人，故该行为应认定为公司行为。原公诉机关未就货款是否最终进入公司账户、是否入账，入账货款是否用于公司经营等情况进行举证，亦没有证据证明韩某损害公司经营、谋取不当个人利益。原判仅凭接受货款账户为韩某个人账户而非公司合同专用章上列明的公司账户为由认定属自然人犯罪的证据不足，本院不予认定。又因韩某销售连体包某无生产日期、批号等农药产品的数量261件，销售金额为人民币97875元，该行为系公司履行合同的行为。未达到单位非法经营罪的立案追诉标准，不构成非法经营罪。

六、行为人是否“属于共同犯罪中的从犯”之辩

在共同犯罪中，若控方提供了确实充分的证据证明当事人构成非法经营罪，视情形论证当事人在共同犯罪中的所起作用构成从犯，以减轻对当事人的刑罚。《刑法》在第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”在《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中则更为具体的规定了从犯的量刑：“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”若能认定当事人从犯的地位，可以大幅度的降低刑罚。在非法经营罪案件中，行为人往往会被判处罚金刑，认定当事人从犯的地位，在对行为人判处的主刑予以从轻或减轻处罚的同时，对其判处的罚金刑予以减轻处罚可以大幅度的降低其数额。在朱某虎等非法经营案中，温州中院在判决理由中指出，被告人王某香的作用与地位明显次要，系从犯。考虑到王某香涉案经营数额、个人实际所得、犯罪持续时间及缴纳罚金能力，原审法院为保证罚金刑发挥应有的刑罚作用，适用从犯情节，对王某香判处的主刑予以从轻处罚的同时，对其判处的罚金刑予以减轻处罚并无不当。

刑法规定在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯，因此，视情形论证行为人在共同犯罪中起次要作用或起辅助作用，认定当事人从犯的地位，具体可以从以下11个方面进行认定：（1）行为人对共同犯罪的犯意起次要作用或系临时起意；（2）行为人并未参加共同犯罪中具体细节的共谋；（3）行为人未纠集共同犯罪，不是主动参与而是被邀约或被雇佣参与共同犯罪的；（4）行为人未策划、指挥共同犯罪，在具体实施犯罪过程中处于被支配、被指使的地位；（5）行为人不是共同犯罪中主要的实行犯，其所实施的行为对共同犯罪的实施和结果起次要作用，而不是关键作用；（6）行为人不是共同犯罪的主要的获利者、未参与分赃或获利较少；（7）行为人为仅共同犯罪提供信息；（8）行为人为共同犯罪强化犯意；（9）行为人仅为共同犯罪创造条件、提供工具；（10）行为人在共同犯罪中，在实行犯着手实施前与其形成合意，允诺提供帮助的；（11）行为人在共同犯罪中，仅实施望风行为。（详细内容见《刑事案件从犯认定裁判规则统计大全》，这里不做赘述）

在施某非法经营案【案号：(2017)晋1081刑初96号】中，被告人施某为获取高额佣金，在明知徐某2等人在未经国家有关主管部门批准非法设立了陕西瑞麟珠宝在线交易系统的平台进行具有期货性质的白银交易的业务，故意诱导苏某1在该交易平台进行现货白银交易，致使苏某1亏损620余万元，被告人施某从苏某1亏损中以手续费或佣金等名义分得赃款1895256元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在侯马法院的裁判理由中指出，被告人施某为非法设立的陕西瑞麟珠宝白银现货交易在线平台吸收客户苏某1，与徐某2等人非法设立网上白银现货交易平台致使众多受害人亏损相比，其社会危害性较小，作用相对较小，应认定为从犯，依法可减轻处罚。

结语

作为刑辩律师，只有从法律规定出发，结合涉非法经营罪案件的每个细节，从行为人是否违反国家规定、实施非法经营活动、以营利为目的、扰乱市场秩序、达到情节严重的定罪标准、属于共同犯罪中的从犯等各个角度出发，为当事人提供完善的实体辩护，才能最大程度的维护当事人的合法权益，为当事人争取轻罪乃至无罪的判决结果。

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