擅自设立金融机构罪的定罪标准和法律规定

赖建平律师，1995年5月开始律师执业，北京市律师协会申请律师执业人员面试考核考官，北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会委员，北京朝阳律协刑事业务研究会委员，现执业于泰和泰（北京）律师事务所，经律师专业水平评审委员会表决通过刑事律师的专业认证，专注于刑事业务，在近三十年的律师职业生涯中，积累了丰富的办理刑事案件和经济案件的经验和技巧。

擅自设立金融机构罪的定罪标准和法律规定

一、概念

擅自成立金融机构罪，是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

二、法条

我国刑法第一百七十四条第一款【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

三、条文解读

本条第一款是关于擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的构成犯罪的规定。具体具有以下特征：

一是犯罪的主体包括自然人和单位。

二是犯罪的主观方面为具有非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的主观故意，即行为人主观上明知设立上述金融机构应当经过有关主管机关的审查和批准，但是为了达到获取非法利益的目的，而故意违反有关的法律、法规擅自设立从事金融业务的机构。

三是本罪所侵犯的客体，是国家对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的审批管理制度。国家相关部门根据各部门的职责和权限进行审批，并因部门职责的调整同步调整审批权限。在2018年国务院机构改革中，中国银行业监督管理委员会和中国保险监督管理委员会的职责又进一步整合，组建中国银行保险监督管理委员会。

目前，设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构必须由中国人民银行、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）、中国银行保险监督管理委员会（以下简称中国银保监会）等国家指定的主管机关进行审批和监督管理。这是国家对金融业进行宏观调控的一个主要方面，特别是我国社会主义经济建设逐步进入社会主义市场经济的轨道后，在建立健全完善的金融运作体系和管理秩序的过程中，加强对金融业的监督和管理，显得尤为重要。而违反国家的法律、法规的规定，擅自设立这些金融机构的行为，则破坏了国家规定的审批管理制度，必然会严重损害国家的金融管理秩序，也会给整个国民经济建设造成严重的破坏。

四是本罪的客观方面表现为行为人实施了非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司和其他金融机构的犯罪行为。这种行为具有以下两个方面的特点：其一，实施了相应的行为，即行为人必须有设立这些机构的具体行为；其二，事实上已经设立了这些机构。根据银行业监督管理法和商业银行法的有关规定，商业银行依法接受中国银保监会的监督管理，商业银行的设立及其经营范围都必须经过中国银保监会的审查和批准。未经批准，任何单位和个人如果擅自设立商业银行，就是“擅自设立商业银行”的行为。

其中“商业银行”是指根据商业银行法和公司法成立的，经中国银保监会批准的，并以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务、具有法人资格、以实现利润为其经营目的的金融机构。根据相关法律法规和中国证监会的有关规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司等接受中国证监会的监督管理。这些交易所及其公司的设立和经营范围都必须经过中国证监会的审查、批准。

这里所说的“证券交易所”是指经中国证监会审查批准设立的专门从事买卖股票、公债、公司债券等有价证券的交易场所；“期货交易所”是指经中国证监会审查批准设立的以期货为主要交易内容的交易场所；“证券公司”是指经中国证监会审查批准设立的经营股票、债券等上市证券业务的企业法人；“期货经纪公司”是指经中国证监会审查批准设立的，主要从事代理期货上市交易的经纪公司。此外，还有基金管理公司等，如根据证券投资基金法第十三条规定，设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当经国务院证券监督管理机构批准。根据中国银保监会的有关规定，保险公司接受中国银保监会的监督管理。保险公司的设立及其经营范围必须经中国银保监会审查和批准。

这里所说的“保险公司”是指经中国银保监会审查批准设立的经营保险业务的具有法人资格的企业。另外，本款所说的“其他金融机构”是指除上述规定的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司以外的，经国家有关主管部门批准设立的其他依法参与金融活动、开展金融业务的，具有法人资格的组织。从我国目前的情况来看，“其他金融机构”主要有以下几类：信托公司、金融租赁公司、企业集团财务公司等。

根据本款规定，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

根据本条第三款的规定，对单位犯罪采取双罚原则，即如果单位构成本条前两款规定的擅自设立金融机构、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司的犯罪和伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的犯罪的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条第一款的规定判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。同时对单位判处罚金。

【适用中需要注意的问题】

在实践中，有些商业银行、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，为了扩展业务，不向主管机关申报而擅自扩建营业网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但在主管机关尚未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动。虽然这些行为都是违法行为，但与那些未取得金融业务经营资格的单位或者个人违反法律、法规的规定擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为在本质上是有区别的。前者应由有关主管部门查处后予以纪律或行政处理，如责令取消未经批准设立和扩建的营业网点和分支机构，给予行政处罚等，而不应当按照犯罪处理。

四、定罪标准

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知

公通字〔2023〕12号

第十九条〔擅自设立金融机构案（刑法第一百七十四条第一款）〕未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的；

（二）擅自设立金融机构筹备组织的。

特别