外资进入中国投资房地产的路径和方案

因此，工业房地产是目前外资房地产基金在中国进行投资和经营最活跃的领域。

4、外资进入境内投资房地产项目的准入要求

1）“商业存在”原则要求

2006年171号文要求外资进入房地产业应遵循商业存在原则，即应当设立房地产企业作为从事房地产开发、经营的实体，这就排除了境外投资者从境外直接持有中国房地产的形式。至此，外商投资中国房地产业有两种方式，一是向商务主管部门申请设立外商投资房地产企业，一是通过并购境内企业而成立外商投资房地产企业。第一种方式要履行商务部门的审批和备案手续，后一种有严格的资金交付期限要求，而两种方式都要考虑较高的各种税负成本。

2）“投注差”利益减少

外商投资企业总投资额可以超出其注册资本一定比例数额，投资总额与注册资本之间的差额被称为是“投注差”，在该投注差范围内可以以外债的形式满足融资需求，进而节省税收费用。171号文要求设立投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的外商投资房地产企业注册资本不得低于投资总额的50%，提高了注册资本要求，一方面可能引起更大的现金滞留，另一方面使得可借款额度降低，从而导致可税前列支的利息费用减少。

2007年国家外汇管理局下发的130号文要求各分局对2007年6月1日以后（含2007年6月1日，下同）取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业（包括新设和增资），不予办理外债登记和外债结汇核准手续。对2007年6月1日以后取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，各分局不予办理外汇登记（或登记变更）及资本项目结售汇手续。这一要求使得外资进入中国房地产市场不能以外债的形式进入，也限制了外商投资房地产企业的融资渠道。

3）一次性付股权并购款清要求

171号文要求，境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工、处理银行债务、并以自有资金一次性支付全部转让金。相应地，国家外汇管理局发文表示，对于境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。这里的“其他方式”包括认购增资。2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东或出售资产的境内企业支付全部对价。即境外投资者通过并购方式进入中国房地产市场的，必须在3个月内一次性支付全部转让金，从而对资金的及时到位提出了较高要求。

4）严禁固定回报。

外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。

（二）外商投资房地产的审批权限

因中国对于外商直接投资领域实行较为严格的审查和批准制度，外商投资房地产行业因具体的投资方向不同，所涉及审批权限也不同。

2010年《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发〔2010〕9号）规定， ）《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）3亿美元以下的鼓励类、允许类项目，除《政府核准的投资项目目录》规定需由国务院有关部门核准之外，由地方政府有关部门核准。

之后，国家发改委、商务部相继发布通知，鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项由省、自治区、直辖市等商务主管部门负责审批和管理。

2007年商务部50号文要求地方审批部门批准设立外商投资房地产企业应即时依法向商务部备案。 2008年商务部23号文决定，自2008年7月1日起，商务部将原由其负责的外商投资房地产业备案的部分工作委托给省级商务主管部门。地方商务主管部门在依法批准外商投资房地产事项（包括设立企业、增资、扩股、股权转让、并购等）后，将原需报商务部备案的材料送省级商务主管部门核对。经省级商务主管部门会同其他部门核对符合规定的，则由商务部依法予以备案

《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，以及外国投资者以股权并购境内公司，都应报商务部审批。然而，原则上不予批准返程投资房地产企业。原则上不予批准同一控制人投资，或以股权置换的方式投资房地产企业。

外商投资房地产相关项目审批、备案机关图

（三）外商投资房地产的审批条件

不论是新设外商投资房地产企业，还是非房地产企业增加房地产经营范围，抑或已设立的房地产企业增加新的房地产建设经营业务，都应当先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或者已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑所有人签订土地使用权或房产权预约出让/购买协议。

《国有土地使用证》是获取商务部门审批证书、外汇部门办理外汇登记以及商务部备案所需的重要材料。

尽管对于新设外商投资房地产企业，可以在办理《国有土地使用权证》之前经由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准后颁发一年期的批准证书和营业执照，但是要获得正式的批准证书和营业执照必须凭《国有土地使用权证》。

（四）外商投资境内房地产的主要方式

1、采取新设方式成立外商投资房地产企业

这是传统的投资形式，按照中国相关法律，外商投资企业有外资企业、中外合资企业、中外合作企业三种形式。相较于外资企业而言，中外合资企业和中外合作企业有中方合作者参与，在与当地政府部门协调、分析当地市场状况等方面能够较为便利；只是在企业管理层设置以及决策方面，外资企业更为灵活、更有效率。但是不论哪种企业形式，房地产企业的设立都需要经历一系列程序，如先要参与土地竞标获得土地使用权，然后向发改委申请项目审批、向商务部门申请企业设立审批，再进行外汇登记、工商登记，之后还要申请资质等级的审批。整个流程不仅要耗费大量的时间，而且在每个环节一旦出现问题就有可能使得整个方案归于失败。

2、 通过并购境内房地产企业

这种方式相对而言能够省去一些繁琐的设立、登记程序，可以充分利用境内房地产企业已有的项目资源、土地资源以及市场资源进行经营收益。收购参与现有本土房地产公司尤其是国有房地产公司股份，或直接购买烂尾楼等就成为海外资本参与房地产项目运作的主要方式。然而按照近年来的外资准入政策，外资进入只能购买境内房地产企业的股权，对价只能是自有资金，而且需要一次性付清，即不能进行杠杆收购、不能分期付款、不能用股权支付（以股权支付需要报商务部审批，而迄今为止未有获得批准的实例）等，从而徒增交易成本和资金沉淀风险。

3、以过桥融资方式间接投资

间接投资也是境外机构或自然人参与境内房地产投资和收益的方式之一。以过桥融资为例，境外机构或者个人先在国内设立一个或者几个外商投资企业或者外商投资性公司，通过委托贷款形式，即委托银行向指定的国内房地产企业发放贷款，或为国内房地产企业向银行贷款提供保证担保，获取较高额的贷款利息或担保费用，以实现收益。这是外商为国内房地产企业提供符合法律规定的短期融资工具，是间接投资境内房地产行业并分享中国房地产行业利润的合法形式。

（五）外资进入的财务杠杆问题

1、财务杠杆分析

外商投资企业可以通过外债的方式取得境外股东或第三方的贷款，外债额度控制在投资总额与注册资本金的差额之内（即举借外债不得超过企业的投注差）。因此，外商投资企业在设立过程中通常会考虑注册资本金和投资总额的比例，即财务杠杆的问题，在此作简单对比。

171号文第一条第（二）款规定：“外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。”据此，对于房地产企业来说，外商投资设立房地产企业投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的50%。这样，一方面提高了注册资本要求，可能引起更大的现金滞留，另一方面使得可借款额度降低，从而导致可税前列支的利息费用减少，增加投资成本。

2、外商投资房地产企业境外贷款（外债）

因中国面临资本流动性过剩的困境， 2007年国家外汇管理局下发的130号文，对外商投资房地产企业通过外债的方式取得境外股东或者第三方的贷款的结汇进行了严格限制。（具体内容详见前述论述）

这意味着从2007年6月1日开始，外商投资房地产企业的股东仅可以注册资本方式投资，而不允许登记外债，不论是第三方贷款还是股东贷款。130号文还明确，2007年6月1日以后取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，国家外汇管理局各省分局不予办理外汇登记（或登记变更）及资本项目结售汇手续，不论是第三方贷款还是股东贷款、增加或减少注册资本、支付或偿还外债。

3、外商投资房地产企业境内贷款

目前，国家对房地产企业的信贷政策十分严格：注册资本需要全部到位，不得举借流动性贷款，银行对于项目资金本不足总投资35％、“四证”不齐的项目不能发放房地产开发贷款等。外商投资房地产企业除无需遵守“四证”的规定外，其他信贷条件同境内房地产企业一致。此外，在注册资本金未完全缴清、未取得《国有建设用地使用权证》的情况下，外商投资企业亦不得办理任何境内外贷款，所举借的外债不能结汇。根据最新的国土政策，外商投资房地产企业在境内能够获得银行贷款的前提条件大致归纳如下：

1）项目资本金达到总投资的35％；

2）该外商投资房地产企业的注册资本金已全部缴清；

3）土地出让金已全部付清，并取得《国有建设用地使用权证》。

根据各地政府部门对外商投资房地产项目的审批实践，上述条件可能还会被掌握得更严格。

（六）外资进入结汇

目前我国对外汇的管制仍是比较严格 的，即：规定“在中华人民共和国境内，禁止外币流通，并不得以外币计价结算。”

（一）外商投资企业外汇管理的一般规定

中、业企经资合外中的立设内境国中在指系：”业企资投商外“的文本营外合作经营企业和外资企业。196年7月，我国将外商投资企业的外汇买卖纳入银行结售汇体系，分“经营项目”与“资本项目”两项分别加以管理。房地产投资项目属于外汇管理部门对资本项目的严格监管范围内，目前仍然存在较为严格的管理。

（二）关于外商在境内投资房地产外汇管理的特别规定

在国家外汇管理局《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发〔206〕47号，以下简称“47号文”）中明确规定了“先结汇，后入账”的原则，即：不论境外机构在境内设立的分支、代表机构还是符合条件的境外个人在境内购买商品房，从境外汇入购房款，或者从境内外汇账户支付购房款，都需要将外汇购房款在外汇指定银行办理结汇后，方可将结汇后的人民币资金划入划入房地产开发企业的人民币账户；上述购房外汇资金不得直接进入房地产开发企业的外汇账户。

另外，47号文还规定，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报条款的，外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。

（七）外资退出购汇

（一）以外汇方式退出的外资范围

根据《中外合资企业法》第十一条、《中外合资企业法》第二十三条、《外商投资企业法》第十九条规定，可以以外汇方式汇往国外的投资收益有：合法利润、其他合法收入和清算所得。

（二）外商在境内投资房地产外资退出的特别限制

根据171号文规定，相关房产转让所得人民币资金经合规性审核并确认按规定办理纳税等手续后，方允许购汇汇出。

又，根据47号文规定，境内分支、代表机构和境外个人转让所购境内商品房取得的人民币资金，经商品房所在地 外汇局审核确认购汇申请书、商品房转让合同、房屋权属转让的完税证明文件后，方可购汇汇出。

综上，外商投资房地产企业投资者在境内所获得的收益可以结汇的方式汇出，但必须符合相关法律规定，并经外汇管理部门特别审核。

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