十评九民纪要（1） 信托中受托人的权利

（2）受托人的义务中当然包括约定义务，违反这种义务即构成违约。信托法规定了信托文件遵守义务（第25条），例如，委托人在信托文件中明确约定信托财产的运用方法只限于贷款，受托人违反约定把信托财产进行股权投资，即构成违约。再如，委托人约定信托财产中的不动产永远不可出售，若受托人把该不动产出售，原则上构成违约。

（3）受托人的信义义务是当事人无法清晰地在信托文件中具体约定的义务。委托人可能不具备在信托文件中详尽约定受托人该如何行为的能力；即使委托人具备一定的专业能力（即使委托人是金融专家）[1]，也不能改变信托关系中委托人/受托人关系的失衡状态，受托人仍然处于专业、技能和信息等方面的优势，对信托财产有直接的控制权和全面的管理职权；不管委托人能力如何强，基于理性的有限性，也不可能对未来应采取什么行动做出准确的预测。而为了让受托人妥善处理信托事务，必须授予受托人裁量权。相应地，为了限制裁量权滥用，就得用为受托人施加法定义务的方式加以限制。

（4）可以看出，受托人义务的来源比较复杂：至少有当事人在信托文件中的约定、信托法等法律的规定、监管规范的规定、行业自律规范的规定、行业惯例等。信托文件把《信托法》等的规定照抄其中并不意味着把法定义务转变成了约定义务。比如多数信托文件都照抄《信托法》关于谨慎管理的条款，违反谨慎义务（尽职管理义务）似乎也违反了信托文件，但是仍然不能说受托人构成了违约。需要强调的是，受托人的约定义务应是具体的、明确的义务，实践中把抽象法律条文（权利义务）纳入合同的方式不能使受托人的义务具体化，仅有宣示的意义。

（5）受托人信义义务的法定性意味着，不管信托合同等信托文件是否约定受托人的信义义务，其信义义务依然存在。例如，信托文件中没有约定股票投资的整体止损线，受托人没有及时止损，导致信托财产受损。此时不能说因为信托文件没有为受托人约定止损义务所以受托人就没有违反义务。受托人大多是信托文件的设计和起草者，他没有在信托文件中约定止损线本身就意味着对信义义务这种法定义务的违反。再如，信托文件比较简略，没有约定受托人不得利用信托财产为其自身谋取利益等义务，受托人仍然有这些忠实义务。

（6）受托人信义义务的法定性还意味着，受托人通过约定可以对信义义务做出适当的裁剪，但是无法排除。在通道业务（消极信托）中，“当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责”的，并不意味着受托人对委托人就不存在信义义务。受托人至少还要提供必要的事务协助或者服务。更重要的是，受托人在通道业务中的忠实义务是不变的。

2. 消极信托中受托人的信义义务依然存在

《纪要》引言中把营业信托纠纷区分为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种。区分主动信托和事务管理信托虽然有重要的意义，但是并不意味着在消极信托中受托人的义务就不存在了。虽然在事务管理信托（消极信托）中似乎更容易出现多层嵌套、通道业务、回购承诺等，但是资管纠纷结构复杂，总体上都应统一适用信托法，某些资管项目涉及信托公司作为受托人的时候，既可能是消极信托，也可能涉及积极信托（虽然比较少见），至少“多层嵌套”和“回购承诺”等并非是消极信托中才有的，而是整个资产管理中的常见操作手法。积极信托和消极信托中受托人的义务只存在量的差别，没有质的差别。

3. 不应忽视忠实义务

引言主要强调谨慎和有效管理义务，忽视了忠实义务。虽然还有一些细微的争议，把受托人的义务归纳为忠实义务和谨慎义务（勤勉义务）两大类是被广为接受的。但从引言中的用语可以看出，“纪要”起草者似乎没有关注忠实义务，“纪要”中几乎没有关于忠实义务的规定。如前述，在消极信托中，根据信托合同的约定，受托人的尽职管理义务（注意义务）可能有所降低，但是存在几乎同样的忠实义务。

4. 司法不宜“一刀切”

在引言中，指出信托业务及其延伸交易中涉及多层嵌套、通道业务和回购承诺等问题的，按照其实际构成的法律关系确定其效力，这和“征求意见稿”相比，删除了很多简单化“一刀切”处理的意见，似乎是一个巨大的进步。

《会议纪要》尝试给复杂繁复的商事行为建立统一的抽象规则，为营业信托的审判实践指明方向。但仔细对比分析纪要的正式条文和“征求意见稿”就可以看得非常清楚：征求意见稿被删除的部分大多是简单“一刀切”的内容，因此可以说正式稿是有进步的；正式稿中没有争议的多数内容都只是对信托法和信托法理的重复；正式稿中凡是试图建立统一可操作规则的条文，大多没有考虑现实中商事交易架构和模式的复杂性，多有值得商榷之处。

司法的价值恰恰在于，其不是法律的机械适用者，不应试图发现能应用于所有类似案件的万应规则。某种意义上，尝试建立统一的抽象规则可能构成对立法的僭越，而司法确立的抽象规则仍然需要解释，并无法达到给基层法院以清晰指引的预想效果。司法应在尊重立法的前提下，在个案中关注每个案件的特殊性，让正义在最大程度上得以实现。查看