普通食品宣传保健功能违法行为的认定 做外汇生意是不是违法行为呀知乎

摘要：普通食品宣传保健功能是普通食品在宣传推广中经常出现的违法点，下面结合笔者在实践中遇到的案例就保健食品含义、相关法律规定、保健功能种类、违法行为类型、审查建议等方面进行阐述。

关键词：普通食品宣传保健功能 行为类型 合规审查建议

一、 普通食品和保健食品的含义和区别

(一) 两者含义

普通食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料，为一般人食用，为人体提供能量和各种营养成分，通过其特有的味道、形状、口感让人们享受到美食的乐趣。

保健食品是一类特殊的食品，是指声称具有保健功能或者以补充维生素、矿物质等营养物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。[1]

可见保健食品是具备保健功能的特殊食品，保健功能是保健食品区别于普通食品最重要的特征。

(二) 保健食品在行政程序上与普通食品的区别

即监管部门通过行政注册和备案对保健食品作出认定。依据《保健食品注册与备案管理办法》第三条保健食品注册，是指市场监督管理部门根据注册申请人申请，依照法定程序、条件和要求，对申请注册的保健食品的安全性、保健功能和质量可控性等相关申请材料进行系统评价和审评，并决定是否准予其注册的审批过程。保健食品备案，是指保健食品生产企业依照法定程序、条件和要求，将表明产品安全性、保健功能和质量可控性的材料提交市场监督管理部门进行存档、公开、备查的过程。

经常有广告运营商询问笔者普通食品可能有某种保健功能（比如牛奶有助于睡眠），为什么不能宣传它的这一保健功能呢？一般笔者会这样回复他们，保健功能是经过系统评价和审评，需要按照法定条件、法定程序和要求在市场监督管理部门注册和备案，普通食品没有经过这些法定程序，是不可以宣传保健功能的。简单讲就是保健功能是经过技术和行政程序评价和认定的，未经评价和认定，不得宣称有保健功能。

二、 现有法律法规规定

目前相关法律法规对普通食品宣传保健功能的规定还是比较分散的，既有国务院、国家市场监督总局发布的，也有地方人大、地方政府发布的，比如浙江省人民代表大会常务委员会发布的《浙江省广告管理条例（2023修订）》。

(一) 《食品广告发布暂行规定》

最早是国家行政管理局在1996年发布《食品广告发布暂行规定》第十三条对普通食品宣传保健功能进行了规定，1998年修订版保留了这一条，一直到该法规于2023年3月1日被《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》被废止，现在已经失效。

《食品广告发布暂行规定》第十三条规定，普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用。第十五条违反本规定发布广告，依照《广告法》有关条款处罚。《广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

(二) 《广告法》

《广告法》第九条第十一款规定广告不得有下列情形：法律、行政法规规定禁止的其他情形。《广告法》第五十七条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照：（一） 发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；

(三) 《中华人民共和国食品安全法实施条例（2023修订）》

《中华人民共和国食品安全法实施条例（2023修订）》版中增加一条，即第三十八条第（一）款规定对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。

(四) 《网络食品安全违法行为查处办法（2023修订）》

《网络食品安全违法行为查处办法（2023修订）》第四条规定，网络食品交易第三方平台提供者和入网食品生产经营者，在中华人民共和国境内网络食品交易第三方平台提供者以及通过第三方平台或者自建的网站进行交易的食品生产经营者（以下简称入网食品生产经营者）。第十七条入网食品生产经营者不得从事下列行为：（二）网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能。第三十九条入网食品生产经营者违反本办法第十七条禁止性规定的，由县级以上地方市场监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。

(五) 《浙江省广告管理条例（2023修订）》

《浙江省广告管理条例（2023修订）》第十条规定，保健食品以外的其他食品广告不得宣传其具有特定保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其具有特定保健功能。前款所称特定保健功能，是指经食品安全监督管理部门准予注册或者备案的保健食品所允许声称的保健功能。第三十二条：“广告主有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下罚款：（一）违反本条例第十条规定发布食品广告的。

三、 允许宣传的保健功能有哪些

《中华人民共和国食品安全法》规定，允许保健食品声称的保健功能实行目录管理。国家市场监管管理总局关于公开征求《关于发布允许保健食品声称的保健功能目录 非营养素补充剂（2023年版）及配套文件的公告（征求意见稿）》，《（允许保健食品声称的保健功能目录 非营养素补充剂（2023年版）》（下称《保健功能目录》）确定将增强免疫力等24项保健功能纳入保健功能目录，取消促进泌乳、改善生长发育、改善皮肤油分3项保健功能，24种保健功能具体如下：

有助于增强免疫力、有助于抗氧化、辅助改善记忆、缓解视觉疲劳、清咽润喉、有助于改善睡眠、缓解体力疲劳、耐缺氧、有助于控制体内脂肪、有助于改善骨密度、改善缺铁性贫血、有助于改善痤疮、有助于改善黄褐斑、有助于改善皮肤水份状况、有助于调节肠道菌群、有助于消化、有助于润肠通便、辅助保护胃粘膜、有助于维持血脂（胆固醇/甘油三酯）健康水平、有助于维持血糖健康水平、有助于维持血压健康水平、对化学性肝损伤有辅助保护作用、对电离辐射危害有辅助保护作用、有助于排铅。

四、 违法行为的认定

上述法律法规规定了几种明确的违法行为：直接明示产品具有保健功能，使用与保健功能等同或相近的表述进行宣传，暗示产品具有保健功能，借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其具有特定保健功能。

(一) 直接明示产品具有保健功能

上海市崇明区市场监督管理局当事人上海婴宝文化传播有限公司于2023年7月31日以公司名义在互联网设立自建网站（网址http://www.baobei360.com）,ICP备案号沪ICP备07017384号-1，在上述网站产品中心页面销售并展示一款“美繁乳铁蛋白含乳饮品”时，于2023年3月3日刊载了“乳铁蛋白的作用：增强免疫力”、“产品优势：多重免疫”等食品信息。该款产品实为普通预包装食品，非保健食品。

市监局认为当事人上述行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十七条第（二）项“入网食品生产经营者不得从事下列行为：（二）网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能；网上刊载的保健食品的注册证书或者备案凭证等信息与注册或者备案信息不一致；”的规定，构成了网上刊载的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能的行为。[2]根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十九条“入网食品生产经营者违反本办法第十七条禁止性规定的，由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。”的规定，现责令当事人停止发布以上违法食品信息，并决定对当事人作出处罚如下：警告。

上述案例即直接在自建网站宣传自己的饮品具有增强免疫力的保健功能，被认定为违法予以处罚。

(二) 使用与保健功能等同或相近的表述宣传产品

浙江省市场监督管理局发布的浙江日报报业集团其他广告违法行为案，当事人在其《钱江晚报》2015年9月19日第A5版、10月3日第A5版、10月17日第A5版“御品膳食通（食品）“广告，内容：御品膳食通吸水吸油，增强肠道蠕动，排除宿便，无毒副作用。当事人发布“御品膳食通（食品）”广告违反了《食品广告发布暂行规定》第十三条，涉嫌宣传保健功能。依据《广告法》责令停止发布，并处罚2700元。[3]

与保健功能等同和近似的表述如何认定？举几个例子，比如《保健功能目录》包括了“增强免疫力”，那么“提高免疫力”肯定属于等同表述。有行政处罚决定书将“保护肝脏”、“调节血脂”当作“对化学性肝损伤有辅助保护作用”、“有助于维持血脂（胆固醇/甘油三酯）健康水平”的等同表述进行了处罚。《保健功能目录》有“有助于消化、有助于润肠通便”两种保健功能，经过案例检索，执法实践中未将“助你的肠道活力满满、肠胃动力十足，帮助肠胃运动”当作等同表述。可见等同或者近似表述，是在保健功能表述基础上略微修改但不改变表述原意。

(三) 暗示产品具有保健功能

2018年11月16日，黄冈市监局龙感湖分局执法人员在其辖区进行市场巡查，发现在城区多处销售商的经营场所内外均贴有宣传“怕三高吃山润山茶油”商业广告语字样，均是以湖南山润油茶科技发展有限公司（下称“山润油茶公司”）名义进行宣传。2023年5月23日黄冈市监局龙感湖分局对山润油茶公司作出龙工商处字〔2023〕3号行政处罚决定书，决定:责令消除影响，罚款300000元，上缴国库。山润油茶公司不服黄冈市监局龙感湖分局对其作出的龙工商处字〔2023〕3号行政处罚决定，遂提起行政诉讼。本案历经一审二审，最终驳回了山润油茶公司的请求，维持了行政处罚决定。

一审二审法院均认为：相关公众均知晓“三高”是“高血压、高血脂、高血糖”的统称，广告内容“怕三高，吃山润山茶油”虽然没有明确宣称食用广告产品可以有效降低血压、血脂、血糖，但存在暗示广告产品和“三高”具有极强的关联性，可能导致消费者认为该产品具有预防或缓解高血压、高血脂、高血糖的功效。山润油茶公司在行政程序中并未提供确凿可被验证的案涉广告用语对预防或缓解高血压、高血脂、高血糖有正向帮助作用的第三方证明文件，且“辅助降血脂”“辅助降血糖”均为明确的保健食品功能。“怕三高，吃山润山茶油”广告用语存在暗示具有保健作用的可能性，被诉行政处罚决定认定该广告违反《食品广告发布暂行规定》第十三条规定并未不当。[4]

上述案例中法院认为“怕三高，吃山润山茶油”与“辅助降血脂”“辅助降血糖”保健作用存在极强的关联性，行政处罚并无不当。《保健功能目录》中有一项保健功能“控制身体脂肪”，即以前的减肥功能。“喝出小蛮腰、喝出好身材”已被多家市监局认定为“控制身体脂肪”的等同表述。“喝不胖、吃不胖”虽然没有明显减肥意思，但是有被市监局认定违反《反不正当竞争法》第9条第1款规定，构成引人误解的虚假宣传行为，或者违反《广告法》第28条第2款认为当事人无法提供相应的证据材料，构成虚假广告为由进行处罚的可能。

(四) 借助产品成分明示或者暗示产品具有保健功能

上海市静安区某某饮品店发布普通食品广告借助宣传某些成分的作用暗示其保健作用违法案件。该饮品店为加强对“小麦草”蔬果汁的宣传推广，通过微信公众号销售蔬果汁时，在“now 有货-小麦草产品”栏目发布宣传广告，广告中含有“小麦草含有丰富维生素、矿物质、消化酶、叶绿素，排走身体沉重，去除浮肿，减脂减压”等内容，借助宣传小麦草成分作用暗示蔬果汁的保健作用。

上海市静安区市场监督管理局认为当事人通过微信公众号销售蔬果汁宣传小麦草成分暗示其保健作用的行为，违反了《食品广告发布暂行规定》第十三条“普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其保健作用”，构成发布普通食品广告借助某些成分的作用暗示其保健作用的违规行为。依据《广告法》和《中华人民共和国行政处罚法》第23条规定，责令当事人立即改正违规行为，责令停止发布，罚款三百元整。[5]

借助产品成分明示或者暗示产品具有保健功能是比较容易判断的一类违法行为，处罚案例宣传产品成分具有保健功能，即构成本条的违法行为。

五、 合规审查建议

(一) 不能以宣传保健功能作为普通食品的宣传卖点

上述法律法规将普通食品明示和暗示保健功能都认定为违法行为，可见现行法律对这种违法行为涵盖的范围是极广的，普通食品宣传中只要有保健功能就会受到处罚，所以最合规的方式就是普通食品宣传中杜绝保健功能表述。

在普通食品宣传过程中不以宣传保健功能作为宣传卖点。经常看到处罚案例中，普通预包装食品宣传减肥、助消化、润肠通便等保健功能，这样的宣传出发点就是错的，很容易被认定为普通食品宣传保健功能的违法行为，从而受到行政处罚。

(二) 针对上述违法类型的合规审查建议

首先，直接表述保健功能和借助成分宣传保健功能，是比较明确的，肯定是不可取的，这一类型没有争议，使用了《保健功能目录》中保健功能的表述被处罚，没有任何可以申辩的空间。

其次，使用与保健功能等同或相近的表述宣传产品，需要进行一定判断，结合表述语义，语义不变的，仍然是违法行为。

最后，暗示保健功能实践中比较难把握，如果广告主、广告经营者一定要使用与保健功能存在一定联系的表述进行宣传，务必经过法律人士的专业审核，需要判断表述与保健功能是否有紧密联系，广大消费者认识中提到该表述能否直接联系到某保健功能，再结合相应案例检索，排查以往是否有相同处罚案例。

六、 结语

执法实践中，由于行政机关执法尺度不一，自由裁量权空间大，经常出现各地市监局认定不一致的情况，或者行政处罚书中说理不透彻，让当事人不明所以的情况。希望执法机关明确违法标准和执法尺度，以便于广告主、广告经营者和发布者做好合规审查。

[1] 保健食品与普通食品的主要区别_铜川市市场监管局 http://www.tongchuan.gov.cn/resources/site/558/html/sscjgjzl/wjkpxc/202310/277400.html

[2] 详见沪市监崇处【2023】302023000632号行政处罚决定书

[3] 详见浙工商案字【2016】第1号行政处罚决定书

[4] 湖南山润油茶科技发展有限公司、黄冈市市场监督管理局龙感湖分局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书【案号(2023)鄂11行终139号】

[5] 详见静市监案处字【2016】第060201610424号行政处罚决定书