十评九民纪要（2） 期货属于信托吗还是信托行业

第二， 该规定强调，要强力打破刚性兑付的“陋习”，资管机构不得承诺保本保收益。这和金融信托关系本质上属于一种权益性投资关系的特性是一致的。《信托法》要求，做到尽职管理的受托人以信托财产为限对受益人承担支付信托利益的义务，原则上没有义务兑付或刚性兑付（关于“刚性承兑”下文探讨）。在以银行存贷款关系这种债权式“投资”关系中，债务人在债务到期时有义务按约定还本付息，直到债务人破产，此为真正意义上的合理的兑付，在股权，信托投资等领域，受益人是剩余索取权人（residual claimant），也是投资风险的最终承担者，受托人没有义务对受益人进行所谓“兑付”。在此一点上， 各种资管关系都不负兑付义务，符合信托关系的特征。

第三， 证券法（第6条）、商业银行法（第43条）等规定的分业经营、分业监管的要求不能改变资管业务属于信托业务、资管关系属于信托法律关系这一基本法律定性。证券法等确立了银行业、证券业、保险业和信托业等的分业经营分业监管的体制（新证券法也没有改变这种体制），这只是从监管的角度确立了行政部门在行业监管方面的分工，也确立了各个金融行业的主营业务，但是不能否认信托公司以外的金融机构所“兼营”的资管业务中的法律关系属于信托法律关系。 《信托法》被定性为调整民事信托、营业信托和公益慈善信托等信托行为的信托基本法，只要符合信托法上关于信托定义的所有的法律关系都属于信托关系，出现纠纷之后，都应当适用信托法。

该监管规范的制订者为行政主管部门，似乎不敢理直气壮地确立资管产品的基础法律关系是信托法律关系。但是，法院在处理资管纠纷这种民事纠纷的时候，可以理直气壮地根据法律关系的实质适用作为行为法的信托法，而不要受原本就不够合理和完善的支离破碎的监管体制相关规则的干扰。

第四， 各个金融机构的监管机构出台的监管规范（部门规章）中，都采取了信托业的相关监管规章类似的法律结构，即便存在着一些术语使用上的差异和具体规范细节上的差异，所有这些法律构造的本质都属于信托关系。如果仅承认信托公司的信托产品可以适用信托法，而其他资管产品不适用信托法，就无法对本质上类似的投资者提供信托法所能提供的强大的救济，这是不公平的。

私法法律关系的认定和法律适用可以超越监管领域的划分，这本来是常识，但就常识达成共识并非易事。以信托关系为核心的信义关系作为一种私法关系可以存在于银行、证券、信托、保险等所有的金融领域，和金融行政监管的职权划分几乎是无涉的。 资管关系是民商事关系或者私法关系，认定资管关系属于哪一种民事关系应该按该关系所确立的权利和义务符合哪一种民事法律的规定来判断，而不应受金融监管体系的划分的影响。必须尊重的现实是，金融监管体系和监管规则可能随着时地不同而发生调整，民事法律关系的定性是相对稳定的。

“资管新规”中虽然体现了资管产品为信托产品的观念，但是还是删除了“信托法是资管领域的基本法”这样的表述。而《会议纪要》在本条中明确指出，非信托公司的金融机构开展资管业务构成信托关系的，也应适用信托法及其相关规定。这有正本清源的作用， 本条可以说是“纪要”中关于营业信托部分做出最大贡献的条文。

当然，资管业务也有可能采取信托以外的其他法律形式如有限合伙。但是，合伙关系也属于信义关系（fiduciaryrelationship）,在涉及到管理合伙人的义务等方面合伙企业法等法律法规没有规定的，仍然可以参照作为信义法之典型的信托法之法理。

2.营业信托的定义

本条给营业信托和营业信托纠纷下了定义：信托公司作为受托人，以取得信托报酬为目的接受委托人委托，以受托人身份经营信托业务的，为营业信托；营业信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。营业信托纠纷有以下几个特点：

（1） 以信托公司和其他金融机构作为受托人。营业信托的受托人不仅仅是信托公司，其他的资管结构从事资管业务，其法律关系构成信托的，适用信托法的规定，该机构亦为营业信托的受托人，不管该资管机构在监管上归属于哪个监管机构监管。如无论是证券资管、商业银行资管（商业银行资管子公司的资管）还是保险资管，产生纠纷都应作为营业信托纠纷处理，适用信托法的规定。

自然人受托家事信托（家族信托），不管是否收取报酬，都不属于营业信托，不受作为金融监管机构的银保监会的监管，因之而生纠纷不属于营业信托纠纷。

（2） 以取得信托报酬为目的经营信托业务。要构成营业信托，受托人不仅要取得报酬，而且还要“经营信托业务”。 所谓经营业务，一般指长期、反复以取得报酬为目的从事某一方面业务。偶发性的从事受托业务，即使收取报酬，也不一定构成经营信托业务。例如，基金会等慈善组织作为慈善信托的受托人，可以收取适当的报酬，但并不构成经营信托业务，不受本“纪要”调整。另外，自然人作为民事信托受托人即使收取报酬，也不构成经营信托业务。

（3） 在信托当事人之间发生的纠纷。委托人、受托人和受益人作为信托当事人，他们之间发生的纠纷属于信托纠纷。本“纪要”在第89条明确，信托受托人在信托财产运用端和（非信托当事人的）交易对手（如融资人、债务人）的关系并非信托关系，若产生纠纷亦非营业信托纠纷。

3.营业信托与非营业信托的划分

从概念上看，信托法上民事信托、营业信托和公益信托的分类并非按照一个统一的标准进行的规范的分类，按照两个维度分类才能解决信托分类中的混乱和矛盾。参照能见善久教授的观点，可以首先按照信托的目的——是从事家庭（家族）财产的传承管理和分配为目的、以投资增值为目的还是以公益为目的，把信托划分为民事信托、商事信托（民事信托和商事信托都是私益信托）和公益信托。信托还可以按照受托人是否是营业性信托机构而划分为营业信托和非营业信托。[1]如此一来，信托公司所从事的商事信托（金融信托）、民事（家族）信托和慈善（公益）信托均为营业信托，因其受托人是营业性信托机构之故也。

把信托划分为营业信托和非营业信托，主要是从是否有监管的必要性来看的。在营业信托之中，作为金融监管机构的银保监会制订的信托监管规则主要是针对商事金融信托业务，对公益信托的监管显然需要适用不同的规则，家族信托也只在涉及投融资的场合需要金融监管机构的监管，也需要有不同的监管规则。 本“纪要”关于信托的部分虽然命名为营业信托纠纷，但是其调整重点是商事（金融）信托，如果信托公司从事的家族信托和慈善信托产生纠纷，虽然也算是营业信托，很显然不应适用本纪要的规定。

4.“营业信托纠纷”而非“信托合同纠纷”

在“纪要”比较早的一个版本中，本章标题使用的是“信托合同纠纷”。虽然目前信托关系多由合同构建（遗嘱和宣言比较少见），但是信托当事人之间的关系不仅仅是合同关系。把信托相关纠纷理解为“信托合同纠纷”会导致司法机关只适用合同法，而无视信托法的存在。正式稿中正确地使用了“营业信托纠纷”作为标题。不过，如前所述，似乎不能认为信托机构所从事的全部信托业务所产生信托当事人之间的纠纷（如家族信托和慈善信托）都属于本章的调整范围。查看