徐翔被抓后必读：资管账户因管理人违法所获收益没收问题 信托基金法院能没收吗

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作者|中国证券监督管理委员会[微博]张子学

来源|证券市场导报

转自|清华金融评论

证券资管业务中，基金或者管理账户因管理人实施证券违法行为所获取的收益应被没收。同时，考虑到此类案件的特殊情况与证券执法面临的现实困难，应赋予执法机关一定程度的取舍平衡自由裁量权。从长远与根本看，应在实体上明确执法机构追缴他人因证券违法所获收益的法律依据，在证券行政处罚程序上引入第三人制度。

随着我国证券资产管理业务的快速发展，公募基金、私募基金等证券资产管理机构或其人员在管理的基金账户、专项账户上实施内幕交易、操纵市场等违法行为的情况越来越多。同时，民间早就大量存在委托亲朋好友或者他人管理证券账户的情况，受托人在委托人的账户上实施违法行为的案件也屡有发生。

2015年3月，中国证券业协会公布了《账户管理业务规则(征求意见稿)》，拟允许合格的证券公司、证券投资咨询公司依法以投资顾问名义开展账户管理业务，像美国、日、韩、港、台等资本市场那样，接受客户全权委托管理证券账户；不难预料，账户管理业务有限放开后，也会出现类似案件。

由此引发出亟待明确、解决的问题是，如果管理人通过实施内幕交易、操纵市场等违法行为，给基金账户、专项账户或者委托管理账户(以下统称资管账户)带来了收益，而基金份额持有人或者账户所有者既不知悉也未参与违法活动，则资管账户上由管理人违法行为带来的收益，应否被认定为“违法所得”予以没收？如果认为应予没收，调查、审理、执行环节又当如何操作？

对此问题，实务上存在歧异颇大的两种处理意见。一种意见认为，基金份额持有人或者账户所有者纯属无辜，管理人的违法行为与其毫不相干，不能没收其已经获得或者将来可能获得的收益；不过，应没收管理人已经收取或者按约定应当收取但尚未收取的管理费与收益提成，并以此为基数确定对管理人罚款的金额；同时，考虑到管理人违法行为给资管账户获取的利益未被收缴，可对管理人处以较高倍率的罚款，比如没收管理费与收益提成，并处以管理费与收益提成三倍的罚款。

另一种意见则认为，“违法所得应予收缴”、“任何人不得因违法行为而获利”是基本的自然正义法则，应当没收资管账户因管理人证券违法行为所获收益。

笔者认为，应在坚持没收资管账户因管理人证券违法所获收益的基本原则下，充分考虑此类案件的特殊情况与证券执法面临的现实困难，赋予执法机关一定程度的自由裁量权，在没收资管账户违法所得与对违法者实施罚款、声誉罚、资格罚乃至刑事处罚之间进行务实、合理的取舍平衡，争取既有效打击证券违法又最大程度地消除不公平后果；从根本与长远看，应在实体上明确证券监管机构追缴他人违法所得的法律依据，在证券行政处罚程序上引入第三人制度。文章首先依据我国现行法律规定分析了“没收违法所得”的法律性质与“没收他人违法所得”的法理逻辑，接着结合较多案例介绍了美国证券执法广泛运用的“救济被告”制度，最后提出了办案操作与完善立法的具体建议。

“没收违法所得”的法律性质与“没收他人违法所得”的法理逻辑

“违法所得”与“没收违法所得”

“违法所得”的“得”，是“获取”、“获得”的意思，英文为proceeds，《元照英美法词典》解释为“因出售财产或从事其他商业活动所得的收益”，即因为某些“投入”而在此基础上所得到的“回报”。违法所得，就是因违法行为所获取的收益，也即违法所得是通过法律禁止的手段获取的收益，违法与所得之间存在因果关系。

对于“没收违法所得”的法律性质，存在“制裁性”与“修复性”的争议。前者认为，“没收违法所得”属于一种惩罚措施，后者则认为，“没收违法所得”系纠正、还原、修复或者补偿，并不具有惩罚性或者制裁性。我国《行政处罚法》将“没收违法所得”列为行政处罚措施的类型之一，似乎给了“制裁论”者以立法上的依据。不过，行政处罚的本质，是对被处罚人违法行为的否定性法律评价，具体体现为制裁。制裁性是通过剥夺或限制被处罚人的权益(包括名誉权、人身自由权、财产权等)，给被处罚人增加新的义务负担来实现的。与此不同，行政机关促使违法者回复守法状态、纠正违法行为或者消除违法行为导致的不公平后果，比如责令改正、责令退赔、没收违法所得等，对违法者的权益不具有“侵略性”或损害性，也没有给违法者科处新的义务负担，将之归类为制裁，显得过于勉强。

具体到“没收违法所得”，《行政处罚法》第8条设定的6类行政处罚，除“(三)没收违法所得、没收非法财物”外，限制或剥夺的都是被处罚人的合法权利。没收违法所得、没收非法财物的对象被冠以“违法”、“非法”的定语，就充分表明“没收”这一措施与其他行政处罚措施的区别。违法的所得和非法的财物既然不是合法的，就不应当受到法律保护，当然不应当继续占有。因此，不少学者建议将“没收违法所得”从行政处罚种类中删除，将之作为纠正违法行为的方式做出一般规定 。

在德国，对于追缴违法行为所获得不当利益的法律性质也存在争议，有认为是广义制裁的一种，有认为是保全或赔偿修复性质。德国联邦宪法法院2004年1月14日裁判认为，此种不法利益之追缴，并非以“抑制性的-报复性制裁”为目的，而是以“预防性的-秩序管理”为目的，因此，并不属于受责任原则支配的类似处罚措施，也即其并非一种处罚或类似处罚性质，而是以除去违法状态为目的、具有类似不当得利返还性质的特殊措施。

我国《刑法》使用了“追缴”的概念

如果将同属公法领域的我国《刑法》与《行政处罚法》比较，问题就显得更加清楚。我国《刑法》虽然也规定了“没收”，但是《刑法》上的“没收”是指“没收财产”，是刑罚附加刑的一种(《刑法》第34条)，而没收财产的范围，是“没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，因此，可“没收”的“财产”，可以是犯罪分子原本合法所有的财产，因而具有惩罚性、制裁性。《刑法》上与《行政处罚法》上相对应的“违法所得”，规定于《刑法》第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，没有使用“没收”一词，使用的是“追缴或者责令退赔”，也未将之列为刑罚的一种。相比较而言，《刑法》的规定有两个显而易见的好处，一个是准确把握了收缴违法所得的纠正、恢复性质，从实务看，收缴的对象不限于犯罪分子，如果他人因犯罪分子的犯罪行为获取了利益，也可以直接收缴该他人所获取的“违法所得”，因为这并不是一种惩罚，因而不需要收缴对象本人存在“罪过”，从而避免了《行政处罚法》将之归类为一种处罚措施所引致的不必要尴尬与纷争；另一个好处是既可以将违法所得“追缴”进入国库，也可以将之“退赔”给因违法行为导致损失的民事主体，避免了《行政处罚法》“没收”体制下只能上缴国库，导致对受损害主体救济不足甚至无法救济的困境。后一点，在近年的证券违法案件民事索赔中体现得比较突出，也是证监会[微博]与相关方面正在努力弥补修正的，比如万福生科案在行政处罚前敦促相关方先行赔偿投资者、启动证券行政执法和解等。

台湾地区《行政罚法》上的“酌予追缴”规定

台湾地区《行政罚法》第20条第2项明确规定：“行为人违反行政法上义务应受处罚，他人因该行为受有财产上利益而未受处罚时，得于其所受财产上利益价值范围内，酌予追缴。”立法理由是，行为人违反行政法上义务应受处罚，但未受处罚的他人却因该行为受有财产上利益时，如未剥夺该他人所得之利益，显失公平正义；该项立法旨在避免他人因而取得不当利益，以防止脱法及填补制裁漏洞。其特点是赋予主管机关个案裁量权，在该他人所受财产上利益价值范围内，审酌个案情形，予以追缴。这种“追缴”，并非“行政罚”，而是由主管机关以“行政处分”的方式裁处执行。

实务上的情形比如，法人的代表人或其他负责人为法人违法执行业务(例如违规营业)，法律仅规定处罚该行为的负责人，却未处罚法人，如法人因为该违法行为而获利，即可对之追缴不当利益；实际案例有证券承销商违反《证券交易法》第74条关于承销期内不得为自己取得所包销或代销有价证券的规定，对行为负责人处以罚锾的同时，以行政处分追缴承销商的不当利得。再如，“法务部”2005年“法律决字第0940700650 号函”认为，利用原住民等充当人头公司老板从事违规行为，应善用行政罚法第20 条第2 项规定，追缴幕后主使者之不当获利。其他如承租人违法致所有人获得不当利益；教唆帮助犯因违规行为受有财产上利益而未受处罚等。

追缴他人不法利益之范围，限于该他人因行为人违法行为而“直接”获得的财产利益，也即违规行为与利益之间具有直接因果关系。直接利益可包括受益人将其利益转化成其他财产状态(代替物)，例如将不当所得购置汽车；财产上利益并不包括间接利益，违法行为终了之后，受益人基于另一合法行为藉助该不法利益而获得的利益，不在追缴范围。但是，基于违法所得利益所产生的利息，也即在追缴处分作成之前已经产生的利息或应得的利息，应纳入追缴范围。

《行政罚法》于2006年2月实施后，台湾地区“金管会”为配合其实施，随即发布新闻稿表示，对于行为人为因违反金融管理法令而受到处罚，而他人却因该行为受有财产上利益，却未受到处罚时，金管会亦得依《行政罚法》第20条第2项规定，以行政处分追缴其不当得利，以防止脱法行为，实现公平正义。

综上所述，从证券行政执法的现实情况看，将违法所得没收范围理解为不仅包括违法者本人的违法所得，也包括他人因该违法行为获取的违法所得，虽然会面临一些法律理解上的争议，但符合一般的法理逻辑。从文义解释看，我国《证券法》关于内幕交易、操纵市场等违法行为的罚则，并没有规定只能没收违法者本人的违法所得，因此，有实务领域人士认为《证券法》规定的违法所得是“违法行为带来的所得”而非“违法行为主体的所得”，诚属的论。

美国证券执法中的“救济被告”

证券执法充分运用“救济被告”制度

在美国，