金融法总论坛境外机构在中国境内签署金融衍生产品主协议的思考 债券期货和远期交易的关系是什么

2014年8月22日，中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会联合发布《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议（2014年版》（以下称“2014年SAC主协议”）以及配套使用的《中国证券期货市场场外衍生品交易权益类衍生品定义文件（2014年版）》。[5]2014年SAC主协议替换和取代了2013年SAC主协议，统一适用于证券公司、期货公司及基金公司叙作金融衍生产品。其适用范围、监管口径等与2013年SAC主协议均一致。

2018年12月27日，中国证券业协会、中国期货业协会及中国证券投资基金业协会联合发布通知，将2014年SAC主协议的名称修改为《中国证券期货市场衍生品交易主协议》，协议内容保持不变。[6]同日，中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会、上海证券交易所以及深圳证券交易所联合发布《中国证券期货市场衍生品交易主协议（信用保护合约专用版）》，适用于信用保护合约交易。[7]根据上述通知要求，自2018年12月27日起，交易双方之间的信用保护合约交易适用《中国证券期货市场衍生品交易主协议（信用保护合约专用版）》，除信用保护合约交易以外的其他场外衍生品交易适用交易双方已经签署的2014年SAC主协议或《中国证券期货市场衍生品交易主协议》。

（三）NAFMII主协议与SAC主协议并存的问题

随着2013年SAC主协议及2014年SAC主协议的先后发布，中国市场上又出现了2014年SAC主协议和2009年NAFMII主协议并存的情况。这样，同样两个交易对手之间，因为从事不同种类的金融衍生产品交易，需要同时签署两个主协议。从性质上来讲，金融衍生产品主协议是规范交易双方之间的法律关系，交易双方之间的所有交易均可置于同一主协议的管辖之下。人为地要求分不同产品适用不同的主协议会引起额外的法律及文本风险，一旦发生某一事件，如一方在一个文本下可采取某种行动但在另一个文本下却无权采取类似行动，则导致该方无法确定其在合同项下的权利、义务及可采取的行动。即使两个文本下可采取的行动一致，一方可享有的权利或救济仍有可能不同，从而使得某一事件所导致的后果具有不确定性并容易引发争议。此外，两个主协议并存也损害了单一协议这一概念，从而为市场参与者增加了信用风险和系统风险。

从维护市场健康发展，消除部门壁垒及部门间竞争的角度，也应对主协议进行统一。笔者希望中国银行间市场交易商协会及中国人民银行能加强与中国证券业协会、中国期货业协会、中国证券投资基金业协会及中国证监会的沟通交流，争取尽快解决中国市场上两个主协议并存的局面。

另外，从主协议属性来说，它是交易双方之间签署的一个有法律效力的合同，属于合同法规范的范畴。在合同法的层面上，意思自治是基本原则之一，因此，是否签署主协议、签署哪个主协议、主协议应包含哪些条款均应当由当事人自由决定。现在中国的情况是监管机构将签署哪个主协议作为一个强制性监管规定，实际上是公权力不恰当地侵入私权领地。如果没有公权力的强行介入，一个市场存在几个主协议都无所谓，市场主体可以自由选择签署哪个主协议，而且主协议之间也可以互相竞争，哪个主协议写的好、配套文件齐全，市场接受度肯定就高。笔者也希望监管机构可以从维护市场稳定发展、消除不必要的法律文本风险的角度出发，认真考虑这个问题。

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境外机构进入中国银行间市场

随着中国金融市场的进一步开放，越来越多的境外机构进入中国银行间市场开展交易。就金融衍生产品而言，主要有以下情形。

（一）境外央行类机构

境外央行类机构包括境外中央银行（货币当局）和其他官方储备管理机构、国际金融组织、主权财富基金。

1．银行间债券市场

境外央行类机构进入中国银行间债券市场可开展债券现券、债券回购、债券借贷、债券远期以及利率互换、远期利率协议交易，并可自主决定投资规模。

如果开展债券回购交易，境外央行类机构需签署《中国银行间市场债券回购交易主协议（2013年版）》[8]并提交中国银行间市场交易商协会备案。

如果开展债券远期、利率互换或远期利率协议交易，境外央行类机构可与境内交易对手协商签署NAFMII主协议或ISDA主协议。

2．银行间外汇市场

境外央行类机构可参与中国银行间外汇市场全部挂牌的品种，包括人民币外汇远期交易、掉期交易、货币掉期交易以及期权交易；交易币种包括美元、欧元、日元、港元、英镑等银行间外汇市场挂牌交易的货币。

为叙作中国银行间外汇市场人民币外汇衍生品之目的，境外央行类机构可与境内交易对手签署ISDA主协议或NAFMII主协议。

（二）境外商业类机构

境外商业类机构是指符合中国人民银行公告〔2016〕第3号要求，在中华人民共和国境外依法注册成立的商业银行、保险公司、证券公司、基金管理公司及其他资产管理机构等各类金融机构，上述金融机构依法合规面向客户发行的投资产品，以及养老基金、慈善基金、捐赠基金等中国人民银行认可的中长期机构投资者。境外商业类机构还包括人民币购售业务中的境外参加行。

1．银行间债券市场

境外商业类机构投资者可在银行间债券市场开展现券交易，并可基于套期保值需求开展债券借贷、债券远期、远期利率协议及利率互换等交易。此外，境外人民币业务清算行和人民币购售业务境外参加行还可在银行间债券市场开展债券回购交易。

如果境外人民币业务清算行或人民币购售业务境外参加行开展债券回购交易，应当签署《中国银行间市场债券回购交易主协议（2013年版）》并提交中国银行间市场交易商协会备案。

如果境外商业类机构投资者开展债券远期、人民币利率互换或远期利率协议等金融衍生产品交易，根据之前的规定，[9]需与境内交易对手签署NAFMII主协议，不能签署ISDA主协议。

2．银行间外汇市场

人民币购售业务的境外参加行，且现阶段主要考虑人民币购售业务规模较大、有国际影响力和地域代表性的境外参加行，允许进入中国银行间外汇市场从事外汇衍生品交易。

另外，根据2023年1月13日国家外汇管理局发布的《关于完善银行间债券市场境外机构投资者外汇风险管理有关问题的通知》（汇发〔2023〕2号，以下称“《通知》”），投资中国银行间债券市场的境外银行类机构投资者可选择以下任意一种方式为对冲其外汇风险敞口而叙作外汇衍生品交易：

（1）作为客户与境内金融机构直接交易。

（2）申请成为中国外汇交易中心会员直接进入银行间外汇市场交易。

（3）申请成为外汇交易中心会员通过主经纪业务进入银行间外汇市场交易。

境外非银行类机构投资者可以选择以上第（1）或第（3）种方式为对冲外汇风险而叙作外汇衍生品交易。

境外机构投资者可自主选择与境内交易对手签署ISDA主协议或NAFMII主协议。

（三）小结

根据以上叙述，境外机构进入中国银行间市场，根据主体是央行类机构还是商业类机构而有不同规定。

对于境外央行类机构，无论是做人民币衍生产品还是外汇衍生产品，均可以自由选择与境内机构签署ISDA主协议或NAFMII主协议。

对于境外商业类机构，根据之前的规定，做外汇衍生品，可以选择签署ISDA主协议或者NAFMII主协议；做人民币衍生品，必须签署NAFMII主协议。

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境外机构签署NAFMII主协议可能存在的问题

根据之前的规定，要求境外机构叙作人民币衍生产品交易必须签署NAFMII主协议，这对熟悉ISDA主协议的境外机构来说有点勉为其难。从现实情况来看，在允许ISDA主协议和NAFMII主协议二选一的情况下，境外机构