非法集资案中，业务员返佣和自己投资，能否在退赔数额中扣除？ 基金会非法吸收公众存款吗

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人，专注于非法集资、金融犯罪辩护，今日头条财经领域年度最具影响力创作者，网贷之家年度优秀专栏作者、清华五道口金融研究院未央网年度优秀作者，其带领曾杰非法集资金融犯罪案件辩护团队办理了多起P2P融资中介、私募基金、传销、非法经营类非法集资案件，力求以专业态度办好每一起案件。

曾杰律师

专注于非法集资、金融犯罪辩护

作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师

（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

在大量线下理财类非法集资案中，比如私募基金类非法集资案，会有两种普遍存在的情形，第一是大量一线业务人员返佣给客户，第二是大量的业务人员自己也会投资，也会跟大量的投资者一样成为未兑付、爆雷的受害者。

这两种情形下，一旦相关业务人员被指控构成非法吸收公众存款罪，相关金额能否从其违法所得中扣除？如果能够扣除，相应的，业务人员的退赔责任就可能直接减轻，在当前情势下，能够做到全额或者高比例退赔，可以争取获得法院的轻判，因此该问题，就非常重要。

1.返佣的性质是什么？

在《刑法修正案（十一）》中，明确提出在非法吸收公众存款案中，如果能够在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生，可以从轻或减轻处罚。

在这类案件中，退赃退赔被正式提到一个非常重要的高度，那另外一个重要的问题就是，到底退多少？标准在哪里？

所谓的业务员返佣，在私募基金的业务推广中比较常见，比如在深圳地区的一些私募类案件中，私募基金的客户大多数是单个投资数额大，也跟业务员私下关系良好，而投资者可选择的私募项目多，在这种“竞争”和“人情”的因素下，业务员将自己业务提成拿出一部分，直接给回投资者。比如投资者A投资金额是500万，业务员B拿到的提成是10万，A就有可能直接跟B提出，要求从B的提成中拿走一半作为自己的额外“利息”，B为了开展业务，就同意从自己的个人佣金账户中拿出5万给到A，投资者A就不仅仅可以获得500万元相应的投资利息，还可以额外获得5万元的业务员返佣。

此时，这种返佣现象，一般都是业务员和客户之间的私下行为，公司的财务记录中，不会记录这笔业务员本人的支出，只会记录公司给予客户的收益。司法实践中，往往会有公诉人认为，这笔资金没有公司的财务支出记录，而公司的工资或佣金发放记录中，仅仅记录公司支付10万元佣金给到业务员，如果业务员将自己的佣金返给客户，为何不走公司财务账户，如此会更加有凭有据。

但是这种认定方法属于过分的理想化商业行为，因为从实际角度而言，不管是从公司账户支付还是从业务员私人支付，这笔钱都是实实在在地给到了投资人，投资人的收益，除去这500万的本金和相关利息，还有这5万元的返佣，而业务员本人也没有拿到这5万元的佣金。因此，在很多类似案件中，法官都会对这类情况进行实质认定，前提要求是业务人员或者律师能够提供完整的情况说明，银行流水和投资返款记录等证明文件，法官一般都同意从业务人员的违法所得收入中进行相关扣除。

该问题为何重要？

这类现象，普遍存在于各类线下理财和资管计划。而一旦相关私募基金被指控构成非法集资，比如被指控集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪，相关业务人员也会作为帮助集资人员被指控构成共犯，从而需要承担退赔责任。

而根据2023年最高检、最高法、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六款“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

相关业务人员如果能够主动退赃退赔，是一个非常重要的量刑情节，而且《刑法修正案（十一）》也明确提出，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

既然积极退赔退赔在这类非法吸收公众存款案中非常重要，加之大量的业务人员一般会被认定为非法集资的从属人员，构成从犯，如果损害结果的挽回效果良好，可以认定为情节较轻或者轻微，从而获得轻判。

2.业务员自己的投资

在司法实践中，很多私募基金或者线下理财的业务人员，见自己公司推荐的产品收益稳定，不仅仅会推荐身边的老客户、有投资能力的亲友投资，自己也会进行大量的投资，而在公司最终爆雷时，也成为一位典型的受害人。

此种情况下，目前不具有任何争议的原则是，业务员自身的投资，可以从犯罪金额的计算中扣除，但是，有观点进一步提出，自己投资的金额，如果未兑付，能否从其违法所得数额中也扣除？这一点就存在比较大的争议。

根据目前的司法实践，与前文所提返佣情况不同的是，业务人员自身投资的金额一般不会从违法所得金额中扣除，但是有部分法庭从查明案件事实出发，或是作为一个酌定考虑的情节出发，会同意相关被告人或者律师将相关情况予以明确说明，该事实不仅仅可以说明业务员本身的受损失情况，作为要求其承担退赔责任时的必要考虑项目，也可能从侧面证明业务员本身主观上的心态。

3.总结

因此，从证据角度而言，不管是返佣和自身投资，在刑事案件的辩护中，都能起到其各自作用，对于这些项目，本质上属于一种有利于被告人的证据，既可以在侦查阶段向侦查机关主动提出、提交，也可以申请相关办案单位调取证据，比如相关的银行流水，打款记录、情况说明、证明投资关系的相关文件、合同等等。

（以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、核心律师卢捷培对非法集资案件从属人员退赃退赔责任问题的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

曾律师办理的部分刑事案件：

(因篇幅有限，仅列举近年来办理的刑事案件，以下当事人皆为化名)

1.东北H某某数字货币传销案，涉案金额2.3亿（轻判五年）

2.湖南Z某某涉非法集资案（缓刑）

3.涉案近 8 亿、涉案范围在全国 20 多个城市的集资诈骗案（正在办理中）

4.Z某某金融诈骗案（检察院指控三罪名，量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）

5.MM理财传销犯罪案（轻判三年）

6.广东中山杨某集资诈骗罪一案（成功打掉集资诈骗罪名）

7.公安部指定管辖的地下钱庄非法买卖外汇金融犯罪案（缓刑）

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