《民法典担保解释》第16条评注：“借新还旧”的担保规则 信托担保方的责任

评注对象：

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

——《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》

目录

一、条文概述

（1）条文基本情况

（2）规范沿革历史

（3）条文适用情境

二、法理背景

（1）借新还旧的法律性质为债的更新

（2）借新还旧情形下新贷担保人应受法律特别保护

（3）借新还旧情形下贷款人对于担保物所享有的顺位利益应受保障

三、规范效力

（1）旧贷担保人（未对新贷提供担保）的担保责任

（2）新贷担保人（未对旧贷提供担保）的担保责任

（3）旧贷担保人继续为新贷提供担保的担保责任

（4）债权人关于担保物的顺位利益

四、相关问题的裁判观点

一、条文概述

（1）条文基本情况

本条系《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保解释》”）第十六条，规定于《民法典担保解释》第一章“关于一般规定”。本条共分两款，第一款下设两项。本条第一款对借新还旧情形下新贷担保人、旧贷担保人的担保责任予以了规制，第二款对借新还旧存在担保物权的情形下各债权人对担保物享有的顺位利益进行了规制。

（2）规范沿革历史

针对本条文所规制之内容，最早出现于我国法律体系中的应是1997年生效的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》，该函第二条规定：

借款人与贷款银行签订新的借款合同以贷还贷，原借款合同如有担保人的，应当取得原担保人的书面认可。新借款合同没有取得原担保人认可的，原担保人只在原借款合同规定的期限内承担担保责任。

2000年，针对借新还旧中的保证人责任，中国人民银行作出《关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》，该函指出：

保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同，若能证明保证人在作出保证时，对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的，保证人即应履行保证合同所确定的义务。

针对同类内容，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年12月13日生效，2023年1月1日废止，以下简称“《担保法解释》”）第三十九条规定：

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

2023年8月6日，最高人民法院民二庭向社会公开征求意见的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》” 意见稿）第五十七条规定：

贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，其上的担保物权也随之消灭。贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由，主张担保人仍应承担相应的担保责任的，人民法院不予支持，但当事人约定原担保继续有效的除外。

2023年11月8日，最高人民法院正式印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），该纪要第五十七条规定：

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

2023年11月9日，最高人民法院民二庭就《民法典担保解释》向社会公开征求意见，该解释第十六条规定：

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一担保人提供的担保，债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的，人民法院依法应予支持；新贷与旧贷系不同担保人提供的担保，或者旧贷无担保新贷有担保，债权人请求新贷的担保人承担民事责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。

2023年1月1日，《民法典担保解释》正式颁布施行，该解释第十六条规定：

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

由上述沿革历史可见，借新还旧担保规则的变迁是一个规则细化及完善的过程。首先，《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》认为：旧贷担保人的担保责任如需延续至新贷，须经其认可。该规定相对较粗疏，对于新贷担保人变化的情形未加以考虑。《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》初步对新贷担保人应知悉借新还旧事实予以了规制。《担保法解释》第三十九条对于新贷担保人承担担保责任的规则以司法解释的形式进行了确认，为新贷担保人提供了特别的关照，但未对旧贷担保人的责任作出明确规定，且新贷担保人的范围限缩在了保证人。《九民纪要》在《担保法解释》的基础上对于旧贷担保人的担保责任进行了厘清，消解了实务中关于旧贷担保人责任的争议，同时在借新还旧的法律性质上表明了明确的态度。最终，《民法典担保解释》第十六条系统地整合了前述规则，并就贷款人对于担保物权的顺位利益予以了规制，进一步细化、完善了借新还旧的担保责任，其内容已大致可以对因借新还旧而引发的各类担保纠纷进行回应。

（3）条文适用情境

本条文之适用情境为“借新还旧”，所谓借新还旧，亦称贷新还旧、以贷还贷，指债权人与债务人在原贷款尚未清偿或无法按时清偿的情况下，债权人又重新向债务人发放贷款以供其归还部分或全部原贷款的情形。

借新还旧属狭义贷款重组的一种，是各类金融机构就问题资产采取的常见的处置手段之一。金融机构通过借新还旧的方式处置问题贷款，其实质效果在于延长贷款的还款期限，因此在这一点上，借新还旧与贷款展期具有较大的相似性。然而，受限于《贷款通则》、《个人贷款管理办法》、《中国人民银行支农再贷款管理办法》、《中国人民银行关于开办扶贫再贷款业务的通知》、《中国人民银行、财政部、人力资源社会保障部关于实施创业担保贷款支持创业就业工作的通知》、《汽车贷款管理办法》等法规对于贷款展期的规定，各金融机构为符合监管要求，无法不受限制地进行贷款展期，这为借新还旧这类变向贷款延期操作提供了土壤。

关于借新还旧本身的效力，有观点质疑认为，借新还旧的实务操作过程中，虽然双方当事人签订了贷款协议，但贷款人发放贷款后随即划走款项，无实际的款项出借行为，由此，新贷合同实质上是双方虚假的意思表示，应属无效。对此，中国人民银行在1997年作出的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》第一条中规定：

“以贷还贷（或借新还旧）”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。

上述复函尽管效力层级较低，但其表明了银行主管机关对于实务中借新还旧操作的基本态度。在此基础上，最高人民法院先后出台《担保法解释》、《九民纪要》、《民法典担保解释》等解释、纪要性文件，均未对借新还旧行为本身的效力作出否定性评价，且最高人民法院亦在上述文件中一定程度上认可了新贷合同担保的效力，那么，基于担保从属性的基本原则，这也间接表明了最高人民法院认为借新还旧本身不存在效力瑕疵，应是合法有效的。

在解决了借新还旧基本效力的前提下，仍需探讨的是借新还旧的构成。借新还旧的构成虽于法律及司法解释中未予涉及，但最高人民法院通过多宗判例对借新还旧进行了刻画。首先，最高人民法院于（2018）最高法民再218号民事判决书中指出：“该条规定（《担保法解释》第三十九条）保证人不承担民事责任的条件包括，一是借款人客观上有借新还旧的行为，二是借款人和出借人主观上有共同借新还旧的合意。（具体文书内容见