《民法典》与《企业破产法》等相关法律涉破产条款比较简析 信托法18条

若债务人同为抵押人，根据《破产法》第46条前款规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”根据《民法典》第411条规定的第1款，此时应当在破产 申请受理之日即可以确定抵押财产，而无需等到破产宣告。但若为第三人提供浮动抵押，如果第三人（抵押人）破产而债务人未破产，则应当根据《民法典》第114条第2款，即在抵押人被宣告破产时， 而不是破产申请受理之日，抵押财产才能予以确定。

（二）关于最高额抵押中抵押权人的债权确定时间

《民法典》第423条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

《民法典》第423条在原《物权法》第206条的基础上新增了第4款“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。

如上所述，在破产清算程序中，若债务人同为抵押人，根据《破产法》第46条前款规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”那么根据《民法典》第411条规定的第1款，应当在破产 申请受理之日即可以确定抵押权人的债权，而无需等到破产宣告。但若为第三人提供浮动抵押抵押，第三人（抵押人）破产而债务人未破产，则应当根据上述规定，即在抵押人被宣告破产时，抵押权人债权才能予以确定。

但该条对破产重整以及和解中抵押权人的债权确定的情形则没有明确规定，结合《若干问题的解释》第81条，“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”以及《破产法》第46条前款规定，应于破产申请受理之日确定抵押权人的债权。

三、合同编-代位权

《民法典》第536条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

根据《中华人民共和国合同法》以及司法解释的规定，代位权的行使应当符合债权人债权以及债务人债权均到期的要求。但《民法典》第536条规定了代位权的提前行使，即债权人在债权未到期，但债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形下，可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行或者向管理人申报债权。应注意，由于债权人的债权尚未到期，相对人应直接向债务人履行。

《民法典》第537条 人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

与《中华人民共和国合同法司法解释（一）》第20条比较，该条增加了代位权与破产程序的衔接。尽管目前《破产法》及其司法解释没有明确规定关于债务人破产的情况下债权人代位权行使的效果归属，但结合最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第21条部分规定，“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；...... 债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。 ”债权人行使代位权的取得财产应归入债务人财产，遵循全体普通债权人平等受偿的原则。

四、合同编-保证合同

《民法典》第687条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

该条与《中华人民共和国担保法》第17条的内容基本一致。债务人进入破产程序，即是对全体债权人的概括执行，此时债权人也无法通过审判或仲裁程序获得清偿。在这种情况下，一般保证人的先诉抗辩权也就没有意义，为保证债权人债权的实现，债权人可直接要求一般保证人承担保证责任。

五、合同编-委托合同

《民法典》第935条 因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

《民法典》第936条 因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。

《民法典》第935、936条虽有新增，但与原《合同法》条文在内容上并无太大变化，《民法典》明确了“宣告破产”的时间节点，与原条文中“破产”相比更为清晰、明确。

文章转自：“ 广东华商律师事务所”公众号查看