我国违法所得没收程序重点疑难问题研究 如果信托基金是违法所得会不会被没收呢怎么办

一、引 言

2003年10月31日联合国大会通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），要求各成员国采取积极措施追缴犯罪所得，我国于2005年加入了该公约，并在2012年修订的刑事诉讼法中增设了刑事财产保全措施和犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称违法所得没收程序），一方面弥补了贪官外逃无法追诉、无法追缴违法所得的制度缺陷；另一方面更好地保障了利害关系人的权益，通过对涉案财产先行控制，为判决后财产刑的有效执行以及特别程序“物”的处理奠定了基础。根据最高检2017年7月3日官微发布信息，截至2016年底，全国法院共受理没收违法所得申请案件38件，其中大多数案件难以向前推进，违法所得没收程序仍存在一些不足，亟需加以改进，以便在实践中发挥更大的效用。

二、形势：违法所得没收程序设置的必要性

“无人可通过犯罪获益”是一项重要的自然正义法则，如果不对行为人的违法所得予以追缴，从而在最大程度上切断犯罪嫌疑人、被告人的资金来源，一方面腐败犯罪、恐怖活动犯罪无法得到惩治，不仅损害国家利益及利害关系人的权益。另一方面，将极大的影响到法律的威慑力以及与其他国家开展刑事司法协助的效果，并且可能引发其他有犯罪倾向的行为人效仿。

据中纪委发布的数据显示，近30年来，外逃官员4000余人，携走资金500多亿美元。2014年公安机关展开“猎狐2014”专项行动，2015年中央反腐败协调小组部署开展了国际追逃、追赃的“天网”行为，截止今日，已有百余名贪官被遣送回国，但腐败犯罪的形势依旧严峻。缉捕工作困难重重，追赃工作亦步履维艰，一些国家以我国没有对被告人的财产进行裁决、缺乏正式的法律依据，而对我国司法机关提出的返还请求置若罔闻。另外，我国面临的恐怖主义危害，如来自新疆、西藏等地的“东突”、“藏独”民族分裂势力、暴力恐怖势力、宗教极端势力，采用爆炸、暗杀、煽动的方式，时时侵犯着公众的生命、财产安全。

2017年1月5日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》将危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件等纳入违法所得没收程序的适用范围。此类犯罪性质恶劣、危害极大，如非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪等金融诈骗类案件，具有涉案数额特别巨大、人员特别众多、案情特别复杂、维稳形势特别严峻的特点。在最近几年，呈现愈加严峻的态势，成为和谐社会的不和谐因素。因此，对违法所得没收程序进行立法是形势使然、大势所趋。

三、问题：违法所得没收程序设置的不足

违法所得没收程序作为一项新生制度，虽然已经在追赃及惩治犯罪方面发挥了一定的效用，但其缺陷和不足，亦需在实践的基础上不断加以完善。其不足主要表现在以下几个方面：

第一，违法所得没收程序地域管辖及刑事财产保全措施存在不足。刑事诉讼法将违法所得没收程序的管辖权局限于犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院。犯罪嫌疑人、被告人的主要财产地与居住地、犯罪地不一致的情形，该如何处置没有规定，如果采用异地管辖，将花费大量的人力、物力，严重影响该程序的适用效果。另外，刑事诉讼法没有规定诉前刑事财产保全措施，侦查机关也没有财产保全的申请权，无法对犯罪嫌疑人、被告人的财产及时的查封、扣押，极易造成涉案财产的移转，影响追缴违法所得的执行。

第二，违法所得没收程序证明标准不明确。证明标准是判定违法所得没收程序的重心，直接关系到诉讼各方的举证责任、举证重点、举证方向，对于能否适用该程序至关重要。虽然违法所得没收程序属于刑事诉讼程序的一种，但由于其诉讼目的、针对对象、审判模式的特殊性，其证明标准是适用定罪量刑的证明标准还是区别对待需要明确。

第三，违法所得没收程序配套机制有待完善。犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人及善意第三人权益保障存在不足，如利害关系人缺乏明确的参与权、申请权，对逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人没有建立指定辩护人制度，善意第三人取得的涉案财物如何处理缺乏明确规定，致使庭审质证简单、缺乏对抗。

第四，违法所得没收程序财物的处理原则、计算方法及涉案款物的范围不明确。违法所得的处理原则可以有效规制司法机关的行为，避免处理不当损害当事人合法权益；而明确涉案款物的范围、计算方法可以有效指导司法实践、避免同案不同判情形的发生，并可使惩治更加有针对性、更有力度。

此外，理论界和实务界对违法所得没收程序适用的罪名范围存在一定争议。一种观点认为，应当严格限制罪名范围，《刑事诉讼法》第298条规定的“等”应当作等内解释，违法所得没收程序仅适用于贪污贿赂、恐怖活动犯罪。另一种观点认为，从当前犯罪形势和打击犯罪的需要出发，《刑事诉讼法》第298条规定的“等”应当作等外解释。当前危害国家安全、黑社会性质的组织、毒品犯罪以及洗钱、走私犯罪、金融诈骗、电信诈骗等犯罪态势十分猖獗，犯罪所得往往特别巨大，有必要将此类犯罪纳入适用范围。《规定》对此做了明确，即采纳了后一种观点。

四、对策：违法所得没收程序之策略构建

针对违法所得没收程序存在的不足，笔者建议从以下几个方面加以完善：

（一）完善违法所得没收程序地域管辖及刑事财产保全措施

违法所得没收程序针对的对象是犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，既包括动产，也包括不动产。动产便于司法机关对其进行控制和处置，对于违法所得没收程序影响较小；但对于不动产，由于其价值较大且无法移动，当犯罪嫌疑人、被告人居住地、犯罪地与不动产所在地不一致时，异地管辖不仅涉及到异地审判，还涉及到异地侦查、异地起诉以及异地保全等，需要不断协调个案之间的衔接、移转，造成人力、物力、财力的浪费，不仅会增加司法成本，而且严重影响案件的诉讼效率，不利于违法所得没收程序的适用。因此，建议扩大违法所得没收程序的管辖范围，可将管辖法院设置为犯罪地、犯罪嫌疑人、被告人的居住地或者违法所得主要财产所在地的法院。原因有四：一是便于司法机关对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得进行调查、核实、控制，及时有效地对犯罪嫌疑人、被告人的财物进行先行控制，防止其转移财产、逃避惩治情形的发生。二是在适用刑事财产保全措施时，对于犯罪嫌疑人、被告人财产进行先行控制的管辖法院之一即为被保全财产所在地法院，赋予违法所得主要财产所在地的法院以管辖权，可以实现刑事财产保全措施与违法所得没收程序的衔接，最终实现减少司法成本、提高诉讼效率的目的。三是与我国民事诉讼法对不动产的地域管辖保持一致。民事诉讼法规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。违法所得没收程序针对的也是对物的处理，不动产亦属于物的一种，对其处置可以参考民事诉讼法的相关规定。四是便于追缴违法所得的执行。根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的要求，刑事裁判涉财产部分由第一审人民法院执行。当第一审人民法院不在主要财产所在地时，要委托主要财产所在地的法院协助执行，不但会造成诸多不便，还会发生当案外人、利害关系人向被委托执行的法院提出异议时难以处理的情况（因为被委托法院没有管辖权）。而将主要财产所在地的法院设定为管辖法院，既可以解决此难题，还可显著提升诉讼效率。

刑事财产保全对于保障国家及利害关系人的权益，加强对犯罪嫌疑人、被告人财产的控制，从而为违法所得没收程序案件的执行提供保障具有重要的意义，但此规定并不完善，一是没有设立诉前刑事财产保全措施；二是违法所得没收程序中的侦查机关、利害关系人均没有刑事财产保全的申请权且利害关系人没有优先受偿权。对此，建议：

第一，设立刑事诉前财产保全措施。法院虽然享有刑事财产保全的启动权和决定权，但在案件未进入审判阶段、法院对案情并不全面了解的情况下，如果启动刑事财产保全错误、侵犯一方当事人的权益，法院要承担相应的民事责任，这种经济成本的支出势必转嫁到承办法官或法院头上，致使法院缺乏主动启动刑事财产保全措施的内在动力。另外，犯罪嫌疑人、被告人在侦查机关对其进行调查时，往往会加快转移财产，逃避侦查，如果侦查机关不享有刑事财产保全的申请权，无法及时有效的对犯罪嫌疑人、被告人的财产进行先行控制，容易造成财产的移转、流失，将严重影响违法所得没收程序的执行效果。因此，建议设立刑事诉前财产保全措施，并加强庭审前对赃证物以及犯罪嫌疑人、被告人财产的控制，为违法所得没收程序案件生效后的执行奠定基础。侦查机关要增强追缴意识,一旦决定对犯罪嫌疑人进行立案侦查，要调查并掌握、控制当事人财产来源、去向、流转情况，可与银行、证劵公司、房产部门等建立协作机制，要求在判决生效之前，金融机构不得将犯罪嫌疑人、被告人的财产予以转移。

第二，赋予侦查机关刑事财产保全的申请权。腐败犯罪、恐怖活动犯罪犯罪嫌疑人、被告人藏匿、转移违法所得的手段越来越智能化、隐蔽化、高科技化，侦查机关侦查措施手段落后、配套设施不完善，如果还无法充分发挥财产保全措施的效用，则违法所得被转移、藏匿的可能性更大，损害的不仅是国家的权益，还有利害关系人及善意第三人的权益，故建议赋予侦查机关刑事财产保全的申请权，建议成立由侦查机关、检察机关、工商、银行、证券、税务等部门参加的联合机构，改进侦查模式，提升侦查水平，通过开展培训、交流，培养一批具有国际视野，精通经济、金融、证券、国际法的专业人才，做好协调沟通配合，共同为违法所得没收程序的实施保驾护航。

（二） 明确违法所得没收证明标准的合理设置

诉讼目的是设立诉讼制度的起点和归宿，而证明标准又是体现诉讼目的的“风向标”，因此，为程序设立的目的服务，是确定程序证明标准的重要条件。违法所得没收程序设立的目的，在于解决特定案件中，由于犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，刑事诉讼程序无法进行而导致的违法所得不能被追缴等问题，旨在强化打击腐败、恐怖活动犯罪打击力度的同时，进一步提高追缴违法所得的效率。因此，如果一刀切地采用“证据确实、充分”的证明标准，实践中在犯罪嫌疑人、被告人未到案的情况下认定某项财物系违法所得的难度很大，侦查机关将难以满足举证责任。而且，违法所得没收程序虽属于刑事诉讼程序，但相较于普通刑事诉讼程序又有对“物”不对“人”的特殊性，仅涉及财产利益，不涉及人身利益，在程序设置上部分采纳了民事诉讼的相关规则，且该程序也没有终局性和确定性，出现错误时易于救济，证明标准的设置应当体现出这种特殊性。因而，违法所得事实的认定，无须适用认定犯罪的证明标准，而可以参照国外做法，适用优势证据的证明标准。

对于程序法事实应当设置为优势证据标准，对于实体法事实则应当根据不同的证明主体与不同的证明对象，设置不同的证明标准：对于公诉机关证明的犯罪嫌疑人、被告人是否实施了具有刑事违法性行为的事实，将其证明标准设置为排除合理怀疑标准。犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，应当由控诉方收集证据来证明，而不能依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，因而即使犯罪嫌疑人、被告人不出庭，也应当可以做到排除合理怀疑地证明犯罪嫌疑人、被告人的行为是否具有刑事违法性。而且，即使犯罪嫌疑人、被告人因为逃匿、死亡而无法出庭，其近亲属也可出庭对公诉机关提出的证据进行质证，公诉机关用于证明犯罪事实的证据并不是完全没有经受法庭质证。另外，要求公诉机关以排除合理怀疑标准证明犯罪嫌疑人、被告人的行为具有刑事违法性，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件的违法所得没收中，还可尽量避免法院作出的没收裁定与将来犯罪嫌疑人、被告人归案后作出的定罪判决在事实认定方面发生冲突。刑事诉讼法增设犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件没收程序的目的在于在遭遇犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡等程序障碍时，也能通过正当程序没收有关涉案财物，而不是违反正当程序地侵犯公民财产权。（三） 加强违法所得没收程序配套机制的完善

1.保障利害关系人及善意第三人的正当权益

（1）保障利害关系人的知情权、参与权。侦查机关对于自己侦查的案件，确认符合违法所得没收程序条件时，要及时告知利害关系人，征询其是否参与庭审。法院在受理案件后也要及时通知利害关系人，并在开庭前告知其开庭的时间、地点、公告的内容。对于法院已经掌握利害关系人联系方式的，应当采用电话、传真、邮件等方式直接告知其公告内容，并记录在案。对于不掌握联系方式的情况，可通过媒体、报纸、微信等方式通告，尽可能采用多种方式对利害关系人进行告知，以充分保障其权益。利害关系人在庭审中，可以发表意见、出示证据，并进行质证，发表辩护意见。（2） 

(2)赋予利害关系人申请法律援助的资格。我国刑事诉讼法第三十四条对三种情形的犯罪嫌疑人、被告人赋予了法律援助的资格，利害关系人作为当事人之一，并且是权益被侵害的一方，在国家公诉的职权主义诉讼结构中，更是弱者，但刑事诉讼法却没有赋予利害关系人申请法律援助的资格。实践中，利害关系人捍卫自己的所有权，其并不是被告人的辩护人或代言人，其对抗的是代表国家的公诉机关，对于经济困难、能力有限的利害关系人，其可能面临着财产被侵占后的生活无着。如果不对其权益加以保障的话，侵害的不仅是其个人及家庭的幸福，还包括整个社会对诉权公正及刑法面前人人平等原则的质疑。为了保障利害关系人权益在事实上的同等实现，不因经济原因或个人条件不同而受到影响，从而实现惩治犯罪和保障人权的统一，亦应赋予利害关系人申请法律援助的资格。

(3)保障善意第三人的合法权益。在不知情的情况下与犯罪嫌疑人、被告人进行交易时，第三人虽然支付了对价，但是并不知道交易财物为违法所得，则此第三人为善意第三人。为了保障公众的正常交易，保持公民财产的稳定性，维护现有的法律关系，在违法所得没收程序中，不应当没收第三人善意取得的财物。建议善意第三人享有所有权的财物被纳入违法所得没收程序的，可以向法院申请予以返还。

2.优化违法所得没收程序中犯罪嫌疑人、被告人的保障机制

其一，在追缴犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误时，应适用执行回转，对其财产予以返还、赔偿。若违法所得没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人缺席情况下审理的情形，即使裁定存在错误，在犯罪嫌疑人、被告人已经归案的情况下，应当对案件进行全面审理，因为犯罪嫌疑人、被告人对案件了解的更清楚、透彻，在控辩双方充分论证的基础上做出的裁决更具有权威性、准确性。其二，完善指定辩护人制度。真理越辩越明，法理同样也是越辩越明。法律赋予了被告人及其律师充分的辩护权，即便是罪孽深重的恐怖分子以及腐败分子，其合法的权益也应予以保障。此既是对公民辩护权的尊重，也是程序正义的重要组成部分，是“听得见的正义”。在违法所得没收程序案件中，鉴于犯罪嫌疑人、被告人缺席，极易发生损害犯罪嫌疑人、被告人权益的行为，建议由法院为其指定辩护律师，针对检察机关的指控进行辩护，以合理的维护其正当权益。其三，加强对违法所得没收程序的监督。既要对侦查机关的侦查情况以及法院的审判情况进行监督，还有对检察院的相关情况进行监督，当检察院怠于行使申请违法所得没收程序时，侦查机关可以要求公诉部门进行复议，如果复议不被接受，可以要求上一级公诉机关复议，上级检察院的决定为最终决定。其四，建议违法所得没收程序案件全部公开开庭审理。刑事诉讼法第二百八十一条第三款规定：人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。此规定的言外之意，若没有利害关系人参加诉讼，就不必须开庭审理。但笔者认为，违法所得没收程序本就是在被告人缺席情况下进行的审判，极易引发社会公众质疑，如果审判过程还不公开，缺乏透明度和监督机制，势必会授人以把柄。司法公开是杜绝暗箱操作的最好手段，在“互联网”时代，通过公开开庭审理案件，可以激发公众对司法公开的参与热情，让广大公众真正成为司法公开的参与者和监督者，从而倒逼个案的司法公正。而且司法公开可以让庭审变为法治的课堂，让公众感受到、见识到法治的实现过程，成为个案司法公正的见证者，让程序正义真正成为看得见的正义，从而营造起全民反腐、反恐的氛围。因此，建议对适用违法所得没收程序审理的案件一律公开开庭审理。

（四）明确违法所得没收程序财物的处理原则、计算方法及涉案款物的范围，并建立区别处理机制

1.违法所得没收程序涉案财物的处理原则

其一，相当性原则(3)

违法所得没收程序作为刑事诉讼法的特别程序，其实施的前提是行为人的犯罪行为具有严重的社会危害性、达成犯罪的程度。没收财产的范围，要综合考虑其行为的的性质、危害程度、犯罪后果、涉案财物在犯罪中的作用及关联性、财物处理后可能造成的影响等，要充分考虑到行为与责任之间的均衡，不能严重超越主刑的非难程度。

其二，经济原则

对涉案财物的处理要考虑到成本与收益之间的量比，力求以最小的成本达到程序价值的最大化，最大程度的保障利害关系人及国家的权益。违法所得的运行要花费大量的人力、财力，当其投入的成本和挽回的损失不成比例时，司法部门要基于经济原则，合理的作出决定。对于赃款的鉴定、评估、储存、拍卖、发还费用过高的情况，法院要充分考虑行为危害性、成本、影响的基础上，作出自由裁量。

2.违法所得没收的计算方法

刑事诉讼法及司法解释对违法所得数额问题一直没有明确，实践中存在较大争议，尤其是违法所得的数额是否应扣除成本是争议的焦点。笔者认为，违法所得数额对犯罪嫌疑人、被告人无论是罪与非罪，还是定罪量刑都具有重要作用，直接关系到犯罪嫌疑人、被告人及国家、利害关系人的权益。根据2017年1月5日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，违法所得没收程序适用案由包括贪污贿赂犯罪的全部案由、恐怖活动犯罪的全部案由、危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件以及电信诈骗、网络诈骗案件，这些案由行为人主观目的的非法性显而易见，对之不应扣除成本；另外，从可行性的角度来看，扣除成本对承担举证责任的一方也难以实现，违法所得的取得方式多种多样，取得之后的去向也具有多元性，且在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情况下，无法进行充分的举证质证，界分存在困难，不具有操作可能性。从立法的宗旨来看，没收违法所得就是为了切断其犯罪的经济基础，如果还扣除成本，无形中降低了其犯罪成本，难以实现立法之意图，且国际上多数国家如德国、澳大利亚等均未扣除成本，为了更加便利与其他国家开展刑事司法合作，我国亦应与其他国家保持一致。

3.建立违法所得没收程序涉案财物区别对待机制

刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。此违法所得既包括犯罪所得之物，也包括犯罪所用之物。那么违法所得是否包含违反包括刑事法律在内的一切法律所获的收益？违法所得没收程序是特别程序，也要遵守刑法的基本原则，其是以要求犯罪嫌疑人、被告人行为构成犯罪的基础上对其财物的一种处置。笔者认为，认定违法所得要遵循直接关联性的原则，视犯罪行为是否与收益之间存在直接关联性作为评判标准。违法所得不应仅仅包括直接收益，还包括间接收益：第一，司法公正的必然要求。违法所得没收程序设置的目的就是为了有效的切断犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为获取的非法利益，其直接收益与其犯罪行为存在直接的关联性，间接收益作为犯罪所得的衍生产品，附属于直接收益，本身亦欠缺法律的保护，且其价值往往远高于直接收益，如果不对其予以没收，则可能放纵被告人，产生“坐牢一时，幸福一世”的局面；第二，“无人可通过犯罪获益”法则适用的必然结果。若仅仅限于直接收益，则犯罪嫌疑人、被告人可充分利用此漏洞，将直接收益用来经营活动等来赚取利益，大大降低了犯罪的成本及惩治力度；第三，与《公约》及其他国家接轨的需要。《公约》及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》均规定违法所得既包括直接收益，也包括间接收益。我国作为公约的成员国，亦应遵循相关规范。

根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条的规定，违法所得是指实施犯罪行为所取得的财物及其孳息。其他涉案财产主要包括被告人非法持有的违禁品和供犯罪所用的本人财物。违禁品违反国家的规定，具有严重的社会危害性，任何人都不能持有。对于属于犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，应当予以没收。其他涉案财产如涉案工具，要建立区别处理机制。如果属于犯罪嫌疑人或者被告人个人所有且使用于犯罪，则应当予以没收；对于虽使用于犯罪，但不是犯罪嫌疑人或者被告人个人所有，而是属于第三人所有的情况，则需视第三人是否明知犯罪嫌疑人或者被告人将其财物作为犯罪工具而定，如果其明知仍将涉案财物借与或交与犯罪分子使用，则应当予以没收；如果在犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪前第三人对涉案财物享有合法的所有权，且不知犯罪嫌疑人或被告人借用的目的，则不影响其对涉案财物的所有权，法院应当予以返还。犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财物如何界分直接影响到裁定的执行范围及利害关系人的权益，对被告人的违法所得应予以没收无异议，对于其合法收入是否一概退还？对于被告人的合法财产，笔者认为应设立合理没收原则，没收合法财产的范围，要注意在合理的限度内，不能严重超越被害人的损失数额。对于已经被被告人挥霍、完成消费的违法所得，如果本人没有其他合法财产可供追缴，则不能从其近亲属或者继承人的财产中追缴；但如果本人有其他个人合法财产，则应当从其合法财产中予以追缴，其继承人已经取得的犯罪嫌疑人、被告人的遗产应当予以没收。唯此，方能真正实现违法所得没收程序的作用和价值。