数字经济时代平台用工的劳动保护和劳动关系治理 保险与证券的联系论文

王伟进    王天玉    冯文猛 

[摘 要] 当前平台经济构成我国重要的新经济形态，平台用工日益成为重要的新就业形态。应看到，平台经济从业人员普遍工作时间长、工作强度大、社会保障体系发展滞后，平台用工存在对劳动者社会保护不足的问题。平台在劳动关系中处于事实上的绝对优势地位，以及平台用工法治建设的滞后，是平台用工劳动保护不足的两个重要原因。对平台用工应按照顺势而为、促进健康发展的思路，从注重鼓励转向积极规范和引导，实现经济效益和社会效益的最大化。当务之急是加强适应数字时代劳动关系发展需要的法治建设，建立行业劳动基准协商机制，规范平台权力，促进平台与从业人员之间健康和谐劳动关系的构建。同时，要适应数字化转型趋势尽快构建新型职业伤害保障制度，保障平台用工尤其是平台灵活就业人员的正当权益。

[关键词] 平台用工；数字经济；劳动法；劳动保护；劳动关系；新型职业伤害保障制度

[中图分类号] D63                 [文献标识码] A             [文章编号] 1674-7453（2023）02-0052-09

随着互联网的普及，平台经济成为我国重要的新经济形态，平台用工相应成为重要的新就业形态，外卖骑手、速递员、网约车司机等平台灵活用工人群快速增长。2023年我国共享经济服务提供者人数达7800万人，平台企业员工数623万人。[1]新冠肺炎疫情加速了这一发展趋势。2023年上半年，仅仅通过美团获得收入的骑手达295.2万人，同比增长16.4%。[2]值得注意的是，我国现阶段新经济形态下的灵活用工与我国传统经济下的灵活用工，以及与发达国家新经济下的灵活用工都有所不同，平台灵活用工还是农民工问题在新经济下的延续和加剧。[3]与此同时，频频曝光的外卖骑手猝死、自焚讨薪、平台企业996工作制与员工加班猝死等事件，反映平台用工尤其是平台零工存在劳动保护不足的问题，影响了和谐劳动关系构建与平台经济健康发展，研究和规范平台用工行为、依法加强平台用工社会保护迫在眉睫。2023年底的中央经济工作会议提出，社会政策要兜住兜牢民生底线，要健全灵活就业劳动用工和社会保障政策。可见，平台用工的社会保障问题也已成为当前我国社会政策须重点兜底的领域。

一、当前平台用工存在对劳动者社会保护不足的问题

尽管平台用工在促进社会就业方面发挥了巨大作用，但在当前仍存在不少现实问题需要解决，突出表现为工作时间长和劳动强度大、社会保障发展滞后两方面。

（一）典型平台经济行业员工工作时间长、劳动强度大

典型平台经济所在行业周工作时间处于高位且保持增长态势。我国以外卖、速递、网约车为典型的平台经济主要集中在住宿和餐饮业、批发和零售业及交通运输、仓储和邮政业。人力资源社会保障部调查数据显示，2018年，我国住宿和餐饮业的周工作时间最高，为51.3小时/周，其次是批发和零售业以及交通运输、仓储和邮政业，分别达到49.2小时/周和48.4小时/周，三大行业城镇就业人员的工作时长均高于制造业和建筑业，且大大高于各行业均值46.5小时/周的水平，更高于我国法定40小时/周的标准工时。数据显示，这些行业的工作时长仍呈显增长态势。从这一点上看，不难理解外卖骑手、网约车司机等平台企业员工过度疲劳、猝死现象的频频出现。

表1 我国近年我国城镇就业人员分行业的周平均工作时间（小时/周）

指标名称

住宿和餐饮业

批发和零售业

交通运输、仓储和邮政业

制造业

建筑业

居民服务、修理和其他服务业

采矿业

各行业均值

2015

49.9

48.3

46.9

47.1

47.3

46.8

45.5

45.5

2016

50.5

48.9

47.7

47.7

48.1

47.6

45.5

46.1

2017

50.8

48.9

48.1

48.0

48.2

47.7

46.4

46.2

2018

51.3

49.2

48.4

48.3

48.3

48.1

46.5

46.5

资料来源：wind资讯。

（二）平台灵活就业人员的社会保障发展滞后

伴随平台经济而来，以外卖小哥、网约车司机、网络主播、网约家政服务员等为代表的灵活就业人员具有工作场所流动化、工作时间弹性化、用工关系零工化等特征，政府、平台企业、与平台合作的第三方劳务公司、灵活就业人员间的社会保障权责关系难以界定，针对这一群体的社会保障普遍不足。

一是现行社会保险体系难以满足共享经济就业新形态发展需要。现行社会保险体系基于正式劳动关系发挥作用，但灵活就业人员与平台间关系大多是劳务合作或自我雇用形式，而且普遍存在多平台就业现象，与传统的法定劳动关系性质不同，或者在实际参加社会保险过程中成效欠佳，或者难以满足现行社会保险参保条件。

以养老和医疗为例，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”；第二十三条规定，“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”。这表明目前平台灵活就业人员已经有了以个人缴费方式参与养老和医疗保险的渠道，但实际操作过程中，平台灵活就业人员参加基本养老和医疗保险的手续较为复杂、个人缴费金额较高、最低缴费年限较长，而且异地转移续接难，平台灵活就业人员参保意愿不足、参保比重有待提高。

在工伤保险方面，平台灵活就业人员因为劳动关系难以确定更是无法纳入。《中华人民共和国社会保险法》对灵活就业人员如何参加工伤保险也未作明确规定。人力资源和社会保障部2011年发布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》提出，包括非全日制从业人员在内的职工发生工伤，由受到伤害时的工作单位依法承担工伤保险责任，这一规定未覆盖到无雇工的个体工商户和其他灵活就业人员，大量灵活就业人员长期缺乏职业伤害保障。根据《工伤保险条例》，工伤保险责任确定、工伤认定等均以存在劳动关系为前提，而灵活就业人员采取的自雇用、劳务合作、多平台就业等就业形态明显不同于传统“雇员―雇主”式的劳动模式，加之劳动时间自由，劳动自主性强，没有用人单位严格的现场指挥和监督，劳动报酬直接在消费者支付费用中分成，无法被确认为劳动关系，实际工作中也多未签订劳动合同，难以纳入工伤保险。从灵活就业人员职业伤害维权实践看，各地法院多以灵活就业人员与平台间人身和经济从属性较弱为由，判定无法确定劳动关系，灵活就业人员因此无法纳入工伤保险获得相应补偿。

二是针对平台用工的商业保险力度不够。鉴于平台灵活就业人员纳入基本医疗保险、基本养老保险的问题以及无法纳入工伤保险，实践中商业意外险成为一种替代方案，一些平台企业积极探索以商业保险形式加强灵活就业人员的社会保障，但保险的力度依然严重不足。以工伤保障为例，我国的工伤保险制度是与劳动关系相绑定的，在当前以劳务众包为主的平台用工背景下，灵活就业人员大多工作强度大、工作环境复杂、工伤事故易发高发，对工伤保障的需求也最为迫切，由于没有正式劳动合同关系无法参加现行工伤保险，大多通过商业意外险进行保障。但调研发现，由于商业意外险不具有强制性，很多用工方为了降低成本并不考虑灵活就业人员职业伤害保障问题。此外，灵活就业人员大多收入不稳定，多考虑短期利益也并不愿意购买。即使一些平台企业选择为灵活就业人员购买，但行业间、企业间保障力度差异较大，而且商业意外险普遍缴费水平高、保障力度有限、理赔程序复杂，难以真正有效发挥作用。[4]而民事侵权赔偿又取决于用人单位经济状况，导致代驾、外卖骑手等群体遭遇交通安全等职业伤害后，工伤保障不足、救济不及时的现象频频发生。以2023年发生的某平台骑手猝死案为例，开始该平台只愿支付2000元的人道主义援助费用，保险公司则根据平台每天用员工劳动所得投保的3元商业意外险，支付理赔费用3万元，显然这一保障力度是非常有限的。

二、平台用工劳动保护不足的结构性和制度性因素

平台在劳动关系中事实上的优势地位，以及平台用工法治建设的滞后，是平台用工劳动保护不足的两大重要原因。目前出现争议的根本原因在于，现有检验劳动者身份的控制权检验、经济现实检验等方法难以对劳动者平台工作的新特点进行判断，数字化背景下劳动者身份的模糊性和工作形式的特殊性对劳动保护体系提出了新挑战，进而导致部分劳动者游离在劳动法保护范围之外。[5]

（一）平台处于劳动关系事实上的优势地位

一是平台处于制定劳动规则的优势地位。在当前的平台用工环境下，平台较之员工具有绝对的用工规则制定优势，面对激烈的市场竞争，为了追求最大的效率和业绩，平台凭借制定用工规则的优势，将经营压力不断传导到平台员工上，将对效率的追求最终转变为员工的工作强度，导致平台用工超负荷运转。以某平台与众包骑手之间签订的劳务协议为例，平台在展示劳务需求信息、配送时间、订单单价、奖惩规则、社会保障参保方式等具有决定权，骑手在全部接受情况下才能注册，不具有决定权和协商权。骑手在一个自然日期间，如约承接了一单以上的订单，每日需支付3元的保险费，该费用将从其劳务费用中予以扣除，骑手无法拒绝。骑手必须遵守平台制定的配送服务规范，否则劳务公司有权予以处罚。在按单计酬基础上，平台通过制定积分和提成规则，不断促使骑手增加工时。

二是平台处于调配劳动的技术优势地位。平台基于大数据平台与算法优势，可以精准计算出员工的劳动效率，不断寻求效率最高的用工方案，给员工造成极大的身心压力。以外卖平台为例，平台通过大数据建模可以给出订单配送的最快方案，不断迫使骑手缩短配送时间、提升配送效率，从而构成巨大的工作压力。这种基于算法的对效率的无限追求不仅损害员工的身心健康，也构成重要的公共安全隐患。比如，在算法传导的压力下，为了提高效率，一些外卖骑手被迫超速行驶、逆行乃至闯红灯，大大增加了交通安全风险，也事实上增加了交通安全事故的发生。

值得注意的是，近年平台企业的快速发展，以及监管政策创制的滞后，固化了平台现有过度用工的商业模式，平台将经营压力不断向员工等传导视为经验，乃至不断加码，进一步恶化了平台从业人员的劳动环境。

（二）平台用工劳动法治建设与实施均亟待加强

一是现行劳动保护法规缺乏有效执行力和约束力。以劳动时间、劳动强度方面的规制为例，《中华人民共和国劳动法》（以下称《劳动法》）第三十六条规定，“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条进一步规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，第六条强调“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间”，这就明确了我国的八小时工作制。《劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”，由此明确了延长工时的程序以及数量限制。延长工时免除限制仅限于第四十二条规定的自然灾害、事故、公共设施故障等法律规定的紧急情形。因此，平台企业以996工作制、无节制加班为代表的劳动安排属于违法行为。

在现实中，上述规定缺乏约束力和有效执行。集体协商机制是制约平台权力、保护平台用工权益的一种可能路径，但集体协商谈判制度得以推行的关键是工会具有代表性和独立性。[6]长期以来，我国工会的覆盖率、独立性及对员工利益的实际代表作用有限。加之我国劳动力总量相对丰厚，用人单位作出延长工作时间安排时，大多缺少“与工会和劳动者协商”的环节，85%的劳动者对工会在集体协商中的作用不予肯定。[7]对于平台企业无节制加班的情形，《劳动法》第九十条仅规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”此处的“警告”和“责令改正”惩罚性较弱，实际采用程度有限；这里的“罚款”属于可选择的执法选项，也不具有强制性。在此背景下，企业违法延长工时的成本很低，企业间互相学习，加班泛滥成为行业现象，员工无从选择，法定工时失效。

二是适应数字时代新就业形态的劳动法律制度尚未建立。平台经济是数字技术发展的产物，尽管我们已身处数字社会，但对包括平台用工在内的数字经济行为的规范相对滞后。现行调整劳动关系的法律分民法和劳动法两大类。民法针对平等地位的民事主体，调整独立性劳动。例如，自然人雇用家政工，雇主与家政工间是平等主体关系，受民法调整，雇主不对家政工承担社会保护义务。劳动法针对具有弱势地位的劳动者，调整从属性劳动。比如，公司雇用员工，员工进入公司的生产组织体系，使用公司的设备，公司对员工进行指挥、监督，员工处于从属地位，受劳动法保护，雇主必须对员工承担社会保护义务。随着平台经济、零工经济的发展，劳动方式日益多元化，这种二分的劳动划分越来越不能适应现实需要，主要针对工业社会科层化组织用工模式的劳动法规，无法覆盖到当前大量涌现的平台用工模式。

以外卖送餐为例，外卖骑手的用工模式一般分专送骑手和众包骑手两种。其中，专送骑手与平台或代理商签订劳动合同、建立劳动关系，受到劳动法明确保护，问题并不突出。而众包骑手、网约车司机、代驾司机等从业人员的劳动关系更为复杂，更能体现数字化转型的特征：平台灵活从业人员因为劳动环境更为复杂，劳动风险更高；他们在劳动关系中处于事实上的弱势地位，同时，因为没有劳动合同关系，能够自主决定是否工作、何时工作以及何地工作，工作自主权和灵活性更大，法律上不能认定为劳动关系，只能依靠不具有强制保障功能的民法调整，使得这部分人员的权益处于事实上无法可依的状态。

三、加强适应数字时代劳动关系发展需要的法治建设

2023年两会期间，习近平总书记指出：“疫情突如其来，‘新就业形态’也是突如其来。对此，我们要顺势而为，让其顺其自然、脱颖而出。”[8]党的十九届五中全会提出了“促进平台经济、共享经济健康发展”的总要求。对平台经济、平台用工的政策思路应从鼓励和观察转向规范和引导，实现经济效益和社会效益的最大化。当务之急是完善数字时代的劳动法规，规范平台权力，保障劳动者尤其是零工权益，把企业对效率和效益的无限追求约束在劳动制度范围内，同时增强法规的适用性和执行力，构建平台与员工间健康和谐的劳动关系。

（一）发展适应数字时代需要、能够对所有劳动方式全覆盖的劳动法律框架

传统劳动关系及其判定强调人格和经济从属性，该理论以工业时代的工厂劳动关系为基础。由于平台用工具有新特点，劳动关系理论遭遇巨大挑战，同时，传统劳动关系概念和判定也具有一定弹性和适应性,为适应平台用工的新特点,劳动关系的法律定性和判定需作相应改进,更加注重实质从属性和社会保护的必要性。[9]建议在现有劳动二分法框架下增加新的劳动类型，将外卖送餐骑手为代表的劳动方式不同于劳动关系下员工的平台灵活从业者界定为“类雇员”，将其纳入劳动保护范围，扩大劳动法对所有劳动类型的覆盖，从而建立起“民法―类雇员法―劳动法”的劳动保护法律框架。[10][11]在这一体系下，三法各负其责、相互补充、相互配合：民法是建立特别保护制度的前提，提供一般性的合同交易规则，发挥区分合同类型的基础功能；劳动法主要面向具有正式劳动关系的从业人员；类雇员法主要面向包括灵活就业人员在内的非正式劳动关系下的从业人员，与劳动法并行。民法、劳动法、类雇员法相互补充，构成完整的劳动法律体系。

从国际上看，美国等发达国家均致力于适应数字时代发展趋势，推动劳动三分法转型，而不是将全部平台用工纳入现行劳动法调整。美国加州于2023年11月公投决定，将网约车司机确定为独立承包人而非雇员，但给予薪酬等特别保护，突破了美国原有的“雇员―独立承包人”二分法框架，引入第三类主体并向劳动三分法转型。此前，美国法律上的独立承包人完全不受强制保障，加州公投的结果是形成了“雇员―有特别保护的独立承包人―独立承包人”的三分法。其中，网约车司机等群体组成的有特别保护的独立承包人获得的保护少于雇员，但多于独立承包人，处于二者中间状态。[12]

（二）适应数字时代工作时间灵活调配需要，通过修订劳动法规和建立行业协商机制明确劳动基准

日本近年的相关改革为我们提供了重要参考。2018年前，日本允许无上限加班，大量“过劳死”现象出现。为此，日本在2018年修改了《劳动基准法》《劳动契约法》等8部法律，明确原则上加班上限为“每月45个小时、每年360个小时”，繁忙期等特殊情况则限定在全年720小时、单月100小时（包括休息日工作）。如果违反此项规定，则对企业处以高额罚金或对管理人员追究刑事责任。[13]借鉴日本经验，为适应数字时代工作灵活化趋势，我国劳动法可同时按年、季度、月设定加班时长上限，并在列举特殊情况前提下适当提高加班上限，取代现有每周加班上限规定。相应的，可加大对违反工作时长和加班时间基准的惩罚力度。对于违反劳动时长规定并导致人员伤亡等事故的企业，可借鉴《中华人民共和国安全生产法》的相关举措，根据情节严重程度予以罚款、停业整顿等，对造成“过劳死”等严重后果的，追究企业经营管理人员个体责任，对主要负责人予以撤职、罚款等处罚。

平台权力过大是当前平台用工最大的症结，亟需加大规制力度。在以网络和信息技术为支撑的平台经济下,虽然劳动时间和地点等控制权向网约工转移,劳动的人身和组织从属性弱化，但劳动过程控制权的关键由物质资本所有权向数据所有权扩展,劳动数据从属性强化且易被遮蔽。[14]考虑到平台用工灵活化趋势，单靠现有劳动法工具很难实现这一目标，亟需以“自主劳动→从属劳动”为据分类推进劳动关系保护，完善政府、工会、平台、消费者协同共促的社会保护，探索适应数字时代的劳动基准协商机制，通过行业协商确立行业性的劳动基准。2023年出台的《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》已经提出，引导行业或地方性工会与行业协会、企业代表协商制定行业劳动定额、工时标准、奖惩办法等，依法纠正违法违规行为。工会与行业企业的协商已经不局限于企业内部，而是拓展到产业、行业、区域层面，旨在建立整体性的劳动基准。沿着这一思路，可明确协商制定的行业规范具有劳动基准性质和高于劳动合同的法律效力，从业人员不论是否与平台签订有劳动合同关系均适用。

四、构建适应数字时代劳动保护需要的新型职业伤害保障制度

积极探索和发展新型职业伤害保障制度，重点将平台灵活从业人员以及其他没有劳动关系的从业人员纳入保障范围。2023年出台的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》已经明确要求，人力资源和社会保障部门抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导