遗赠扶养协议专题 信托遗赠制度的内容包括什么和什么

关键词：遗赠扶养协议；不足；养老；功能；立法

我国现行《继承法》在第四章“遗产的处理”中规定了遗赠扶养协议制度，这是我国解决孤寡老人晚年生活赡养的重要法律制度 ，也是我国继承法的一个独创，它对于养老、扶老，减轻国家和社会负担，稳定社会秩序都具有重要意义。随着时代的发展，遗赠扶养协议制度自身存在的一些不足 ，使得其养老功能的发挥受到一定的影响，在我国已经进入老年社会，老年人口比例不断上升，养老问题日益凸显的情况下，如何完善我国遗赠扶养协议制度 ，更好地发挥其养老功能 ，已成为完善我国《继承法 》的一项迫切的任务。我国《继承法》的修订工作已列入国家立法机关的立法规划，这是一个难得的历史机遇。笔者在此对这一问题作些初步的探讨，以期抛砖引玉。

一、我国现行遗赠扶养协议制度的主要内容概述

我国《继承法》和司法解释目前对有关遗赠扶养协议规定了以下内容：

1.遗赠扶养协议的主体和内容。遗赠扶养协议是指遗赠人（被扶养人）与扶养人所订立的有关遗赠与扶养关系的协议。根据我国《继承法》第31条第1款和第2款规定，我国公民（自然人）可以与扶养人或者集体所有制组织签订遗赠扶养协议，并根据协议，由扶养人或者集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。据此，遗赠扶养协议中的双方主体是特定的，即遗赠人一般是没有法定继承人或者因年老体弱等原因缺乏劳动能力又没有生活来源的自然人。司法部《遗赠扶养协议公证细则》第 4 条则明确规定遗赠人须为需要扶养的自然人。而扶养人是法定继承人以外的自然人或者集体所有制组织。遗赠扶养协议的主要内容就是：扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，享有受遗赠的权利；遗赠人享有请求扶养人扶养的权利，并承担将其个人合法财产遗赠给扶养人的义务。

2.遗赠扶养协议的效力。根据我国《继承法》第 5 条和我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法若干意见》）第 5 条的规定，继承开始后，在遗产转移的各种方式中，遗赠扶养协议是优先适用的一种。当遗赠扶养协议与遗嘱发生抵触时，则遗嘱全部或部分无效，遗产按遗赠扶养协议处理；如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，则遗产分别按协议和遗嘱处理。可见，遗赠扶养协议的效力高于遗嘱继承和法定继承。《继承法若干意见》第 56 条还对遗赠扶养协议的解除与费用补偿等问题作出了规定。

3.遗赠扶养协议的解除及解除的法律后果。我国《继承法》对此没有作出规定，根据《继承法若干意见》第 56 条的规定，扶养人或集体组织与自然人（遗赠人）订立遗赠扶养协议后，如果扶养人或集体组织无正当理由不履行而致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；如果遗赠人无正当理由不履行而致协议解除的，则其应偿还扶养人或集体组织已支付的全部供养费用。

二、我国现行遗赠扶养协议制度的不足

从实践效果来看，我国现行遗赠扶养协议制度主要存在以下不足：

1.遗赠扶养协议的主体范围较窄。目前，我国《继承法》把遗嘱继承人限定在法定继承人范围内，把遗赠的受遗赠人限制为国家、集体或法定继承人以外的自然人，而把遗赠扶养协议的扶养人限制为法定继承人以外的自然人或集体所有制组织。据此，首先是所有的法定继承人不论其是否是被继承人的法定扶养人，均不能成为遗赠扶养协议的主体。其次，由于我国遗赠扶养协议制度是在我国农村“五保”制度基础上形成和发展起来的，因此，法律本身规定和实践操作中的集体所有制组织实际上几乎都是农村集体组织。其他集体所有制组织乃至法人都不能成为该协议的主体。这样一来，遗赠扶养协议的扶养人范围显得有些狭窄。

2.遗赠扶养协议的订立要件、效力及解除等基本问题规定缺失。我国《继承法》对遗赠扶养协议订立要件以及订立后的效力、解除等基本问题没有作出规定，包括遗赠扶养协议的生效要件、遗赠扶养协议是否应当以书面形式订立、遗赠人生前处分自己财产的权利的必要限制、扶养人先于被继承人死亡时应当如何处理等等均不明确，在实践中容易产生纠纷，影响遗赠扶养协议制度的执行和作用的发挥。

3.遗赠扶养协议的养老功能不足。这一不足除了体现在扶养人主体范围过窄外，还集中体现在权利义务内容单一。即协议的负担内容目前仅限于法律规定的“生养死葬”，不允许当事人进行个性化的约定，比较单一；扶养人对遗赠人的扶养内容除了物质性的以外，是否还包括精神性扶养、能否对遗赠财产的日常管理和收益进行约定也不明确，因此，扶养人主体范围和扶养内容都受到限制，这在一定程度上弱化了遗赠人依靠自身财力并通过遗赠扶养协议选择自己中意的扶养人或社会福利院、养老院解决自己养老送终问题的功能。

4.保障个人自由灵活地处分有关继承、遗赠权利的功能不足。如前所述，遗赠扶养协议主体范围和负担内容的特定化，使得遗赠人实现自己权利的途径受到限制，即自主灵活处分有关自己财产继承、遗赠的权利和自由受到了限制。

5.对救济措施没有明确规定。最高人民法院《继承法若干意见》中只是对协议不履行的后果作了规定，但对协议履行中的其他问题如何处理和解决（如扶养人的义务的确定标准、遗赠人对自己财产的处分权是否应当予以限制以及如何限制、遗赠扶养协议如何解除、解除的法律后果是什么等等）没有规定。

三、遗赠扶养协议养老功能的扩张途径

（一）建立继承合同制度，确认继承扶养协议的法律效力

1.关于继承合同的概念及其是否引进的不同观点概览。我们研究遗赠扶养协议，就不能不涉及继承合同（也称为继承协议 ，下同 ）和我国《继承法》是否应当引进继承合同制度的问题。

关于继承合同，其起源于日耳曼法中的继承契约（Erbvertrage）。广义的继承合同包括继承权的赋予和抛弃继承权两种。狭义的继承合同仅指继承权的赋予，它又可分为继承人设定合同和遗赠合同。目前，世界各国(地区)对继承合同的立法态度各不相同。一为否定说。即禁止在继承开始之前通过合同来确定或放弃继承权。这以法国、意大利、日本和我国台湾地区为代表。例如《意大利民法典》第 458 条“禁止约定继承”中规定：“任何对自己的继承作出安排的约定，均无效。在继承尚未开始之前，任何处分或者放弃继承权的文件，亦均无效。”二为肯定说。即承认继承合同与遗嘱一样，是继承人取得继承权的依据，这以德国、瑞士为代表。例如《德国民法典》第五编第 4 章用了 28 个条文专章规定了“继承合同”。内容包括继承合同的订立、要件、形式撤销、废止、解除等，内容相对比较完备。在德国法中，其将积极继承合意称为继承契约，而消极的继承合意称为继承放弃。与德国法不同的是，瑞士民法中，放弃继承契约也属于继承契约的范畴 。瑞士民法典除了《德国民法典》所规定的内容之外，还规定了继承契约之诉和财产扣减的方式，以及抛弃继承合同和买回继承合同制度，使继承合同制度更加完善。三为折中说。这以英国和美国为代表。当事人可以就继承达成协议，但继承合同并不是继承人取得继承权或受遗赠权的依据。继承合同只发生普通法中合同的效力。当事人要取得被继承人的遗产，需要依赖其有效的遗嘱。如果被继承人最后所立遗嘱与继承合同相悖，则对违背继承合同的救济手段也是采用合同法中的违约救济手段，继承合同当事人可以通过衡平法上的救济获得相应的补偿。

在我国，首先，对于什么是继承合同，学者们的认识并不完全一致。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）继承契约，谓以关于继承人之指定、遗赠、负担之订立为内容之契约，得以他方契约当事人或第三人为继承人或受遗赠人。（2）是指两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间所订立的关于遗产继承的合同。（3）是指被继承人指定继承人以及作出遗赠与遗产信托抛弃继承权的合同，通过这种合同，他方当事人被指定为其继承人或与其对继承权为处置。（4）是指被继承人与继承人之间就继承权和受遗赠权的确定或放弃问题订立的合同。（5）是被继承人与其法定继承人或其他民事主体之间订立的关于指定继承人、遗赠、负担、抛弃继承期待权等与继承相关事项的双方法律行为。（6）是指被继承人与继承人、其他自然人、法人和其他组织等就继承权或者受遗赠权的取得或消灭等而达成的合意。

其次，对于立法上是否应当引进继承合同问题，学者们绝大多数持肯定态度，但在引进力度和方式上，各自观点有所不同。主张全面引进继承合同制度的是徐国栋教授，他在《绿色民法典草案》中提出在继承法中设立“以合同转移遗产”一题 ，其中包括了“继承合同 ”，并把我国 《继承法》规定的遗赠扶养协议作为继承合同的一种。张玉敏教授在其《中国继承法立法建议稿及立法理由》一书中引入了继承合同，将继承合同与遗赠扶养协议并列作为建议稿第四章的内容，并强调继承合同是被继承人与共同继承人订立的。在被继承人死后，由承担赡养（扶养）义务的继承人按照继承合同继承遗产。而被继承人与法定继承人以外的人订立的一方对另一方履行生养死葬义务，在另一方死后取得遗赠物的约定仍然由遗赠扶养协议来规制。陈苇教授等学者则建议将我国《继承法》现行的遗赠扶养协议更名为继承合同，扩大继承合同主体，将法定继承人纳入扶养人的范围，并提出了“我国遗赠制度和继承合同制度”的立法建议稿条文。輥輷訛王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》中建议只规定遗赠扶养协议，按照遗赠扶养协议，扶养人承担了被扶养人生养死葬义务，就享有在被扶养人死亡后承受约定遗产的权利。这里的扶养人已经包括法定继承人在内，不需要再引入继承合同制度。何丽新教授等人编写的《民法典草案继承法编修改建议稿》中既没有引入继承合同，也没有将法定继承人列入扶养人的范围。由杨立新、杨震教授担任课题组负责人组织起草的《继承法修正草案建议稿》中第 69 条则直接规定了继承扶养协议问题，即“被继承人可以与继承人订立继承扶养协议，由继承人承担比法定扶养义务更高的扶养义务”。“违反继承扶养协议的继承人，除符合丧失继承权的条件外，仍享有法定继承权。”“本法未规定的，继承扶养协议准用遗赠扶养协议的相关规定。”当然，也有个别专家不同意我国《继承法》引入继承合同制度。

2.对引入继承合同制度并确认继承扶养协议的效力问题的个人观点。首先，笔者赞成在我国《继承法》中引入继承合同制度，并加以改良。

第一，关于继承合同的概念，在前述六种观点中，笔者认为，第六种观点比较科学合理，且简洁明了，笔者亦赞成这种归纳和界定。因为将继承合同的主体仅限于家庭成员或者法定继承人范围内，既不符合我国《继承法》有关遗赠扶养协议的现有规定，也不符合社会生活实际。如果将抛弃（放弃）继承合同排除在继承合同之外，则继承合同的范围显然过窄。继承合同的内容范围应当既包括继承人、受遗赠人的指定，也包括抛弃（放弃）继承权的内容。

第二，应将继承合同与法定继承、遗嘱继承共同作为继承权和受遗赠权取得的法定原因。张玉敏教授在其《中国继承法立法建议稿及立法理由》中将继承合同与遗赠扶养协议并列，而陈苇教授在《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》中建议直接将我国《继承法》现行的遗赠扶养协议更名为继承合同，将遗赠扶养协议作为继承合同的一种，主张将遗赠扶养协议的扶养人扩大至所有民事主体。笔者不赞成将继承合同与遗赠扶养协议并列的意见，同时坚持法定继承人不能作为遗赠扶养协议的扶养人的观点。由于我国《继承法》规定的遗赠扶养协议已经具有继承合同的性质，笔者主张新设继承合同，在继承合同之下再细分为遗赠扶养协议、继承扶养协议、放弃继承权协议等几种类型。这几种继承协议中的当事人的主体范围、权利义务内容都有所不同，可以各自发挥其应有的作用。

此外，应将遗赠扶养协议制度和继承扶养协议制度并列作为继承合同制度的重要内容。笔者建议维持我国现行的遗赠扶养协议制度的主要内容基本不变，将扶养人的主体范围仍旧限定在法定继承人之外。同时，根据时代发展变化和《继承法》修订的整体需要，对遗赠扶养协议的生效要件、扶养人义务的具体标准、遗赠人处分自己财产的限制、扶养人先于遗赠人死亡时应如何处理、协议解除方式及法律后果等问题加以充实完善。同时，另行设立继承扶养协议制度。对于继承扶养协议，其扶养人的主体范围应限制在法定继承人范围内，不宜再扩大。笔者之所以建议在遗赠扶养协议之外另外设立继承扶养协议制度，除了有前述立法上应当引入和确认继承合同这一大前提外，主要原因在于现有的遗赠扶养协议制度无法解决被继承人与继承人之间有关继承权的安排和抚养人的选择问题。如果将法定继承人也列入遗赠扶养协议的扶养人范围 ，则我国《继承法》现有的遗赠扶养协议制度的内容包括名称都必须彻底修改，考虑到我国遗赠扶养协议制度比较成熟且行之有效，因此还是以不变动为宜。而继承扶养协议与遗赠扶养协议之间的区别是比较明显的（笔者将在