国内“最大老鼠仓”案，操作未公开信息交易，判刑被处罚金1913万 博时基金管理有限公司是做什么的公司

最高法院改判马乐“最大老鼠仓”案

【基本案情】

马乐，男，1982年8月生，河南省南阳市人。2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。

马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，从事相关证券交易活动，先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户，买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币19120246.98元。

2013年6月21日中国证监会决定对马乐涉嫌利用未公开信息交易行为立案稽查，交深圳证监局办理。2013年7月17日，马乐到广东省深圳市公安局投案。2014年1月2日，深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉，指控被告人马乐构成利用未公开信息交易罪，情节特别严重。

2014年3月24日，深圳市中级人民法院作出一审判决，认定马乐构成利用未公开信息交易罪，鉴于刑法第180条第4款未对利用未公开信息交易罪情节特别严重作出相关规定，马乐属于犯罪情节严重，同时考虑其具有自首、退赃、认罪态度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，因此判处其有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

深圳市人民检察院于2014年4月4日向广东省高级人民法院提出抗诉，认为被告人马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；马乐的行为不属于退赃，应当认定为司法机关追赃。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。2014年8月28日，广东省人民检察院向广东省高级人民法院发出《支持刑事抗诉意见书》，认为一审判决认定情节错误，导致量刑不当，应当依法纠正。

广东省高级人民法院于2014年10月20日作出终审裁定，认为刑法第180条第4款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形，马乐的行为属“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚，抗诉机关提出马乐的行为应认定为“情节特别严重”缺乏法律依据；

驳回抗诉，维持原判。广东省人民检察院认为终审裁定理解法律规定错误，导致认定情节错误，适用缓刑不当，于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉。2014年12月8日，最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

2015年7月8日，最高人民法院第一巡回法庭公开开庭审理此案。2015年12月11日，最高人民法院作出再审终审判决：维持原刑事判决中对被告人马乐的定罪部分；撤销原刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分；原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。

【法理分析】

由于本案涉案金额庞大，马乐被称为国内“最大硕鼠”。根据目前最大的法律检索系统“北大法宝”的收录情况显示，从20世纪90年代到目前最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉的刑事案例仅有9件，本案是建国来最高人民法院审理的第三起刑事案件，前两起分别为林彪江青等反革命集团案、刘涌“黑社会”案，由此引发各界高度关注。

马乐案在我国刑事司法史上开创了若干个第一：第一个由三级检察机关接力抗诉的经济犯罪案件；第一个由最高人民检察院向最高人民法院仅就刑法法条适用问题提起抗诉的案件；第一个由最高人民法院开庭审理，最高人民检察院派员出庭履行职务的刑事抗诉案件。

由于本案的重要影响，该案被最高人民检察院列入其发布的第七批指导性案例中，进而对类似案件的司法实践起到了一定的指导作用。

在本案中，深圳市、广东省和最高检层层抗诉“马乐案”，其争议的焦点有两方面：一是量刑是否“明显不当”，主要聚焦在法条的适用问题，即究竟应该按情节严重，还是情节特别严重来予以量刑？这涉及刑法典第180条第4款利用未公开信息交易罪如何援引刑法典第180条第1款的内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。

二是如何理解存疑有利于被告的诉讼原则。在审理的过程中，辩护方提出在刑法典第180条第4款并未明确情节特别严重情形如何处刑的情况下，对该款是否包含第1款的“情节特别严重”情形存在争议时，应当采纳有利于被告人的解释，这就涉及了存疑有利于被告人的诉讼原则在司法实践中如何具体适用的问题。

刑法典第180条第4款如何援引法定刑

我国刑法典第180条第1款规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”第4款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

刑法典第180条第1款被确定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”、第4款被确定为“利用未公开信息交易罪”。

本案中，依据法院查明的事实，马乐作为博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，利用职务便利，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。

马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，操作自己控制的股票账户，从事相关证券交易活动。在本案中，对于被告人马乐构成刑法典第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪，不存在多大争议。

其中，争议最大的问题则是量刑问题。因为我国刑法典第180条第4款并未明确规定利用未公开信息交易罪的具体法定刑，而是规定参照刑法典第180条第1款规定内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑来进行量刑。

而刑法典第180条第1款规定内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑依据犯罪情节严重、情节特别严重划分为两个档次，那么，刑法典第188条第4款利用未公开信息交易罪为援引法定刑，是应当对第1款法定刑的全部援引，还是仅能引用对应的“情节严重”的第一档法定刑呢？这是辩护方、控诉方以及法庭审理所面临的最大分歧。

深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院均认为应当援引“情节严重”的第一档法定刑，而深圳市人民检察院和广东省人民检察院则认为应当援引“情节特别严重”的第二档法定刑。在我国刑法立法中，刑法典分则中的具体罪名采用“罪状+法定刑”的立法模式，为了避免用语的重复和基于立法简约考虑，对于许多性质相近、危害相当罪名的法条规范，采用了援引法定刑的立法技术，也即，在相关犯罪的法定刑条文中，刑法立法规定参照其他犯罪的法定刑来进行处理。

本案刑法典第180条第4款援引法定刑理解的争议是属于刑法解释问题，应当以文义解释为起点，综合运用体系解释、目的解释等多种解释方法，按照罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求，从整个刑法体系中把握立法目的，平衡法益保护。

从法条文义理解，刑法典第180条第4款中规定的“情节严重”是定罪条件而非量刑条件。一般而言，我国刑法典分则中的“情节严重”通常体现为定罪条件、刑罚条件或者是定罪+刑罚条件。

刑法典第180条第4款和第1款虽然都有“情节严重”的规定，但两者的实质含义是不一样的。第180条第1款中的“情节严重”既是内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪条件，也是该罪的量刑条件。第180条第4款利用未公开信息交易罪，则采用了援引法定刑的立法技术。前段关于犯罪构成的规定方式与第1款相同，属于罪状的描述，“情节严重”作为犯罪构成的定罪条件，也即明确该罪的情节犯属性，将情节未达到严重程度的行为排除在处罚范围之外。因此，此处的“情节严重”主要起的是限定处罚范围的提示作用。

而对于法定刑的描述则明确规定参照第1款的规定处罚，因而此处的“情节严重”仅针对定罪而言，并没有规定量刑。量刑条款为“依照第一款的规定处罚”，应当理解为对第一款法定刑的全部援引而非部分援引，即同时存在“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。

从设置利用未公开信息交易罪的立法目的分析，应当将其理解为援引内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑。刑法典将本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪一并放在第180条中分款予以规定，就是由于两罪虽然信息范围不同，但是其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，对公众投资者利益和金融管理秩序的实质危害性相当，利用非公开信息交易罪在本质上与内幕交易罪并无太大差异，只是由于《证券法》第75条对内幕信息作了详细、明确的规定，利用许多其他对证券、期货交易价格有重大影响的非公开信息从事证券、期货交易的行为，根据罪刑法定原则，不能按照内幕交易、泄露内幕信息罪定罪处罚。

因此，2009年的《刑法修正案（七）》中才对利用非内幕信息扰乱证券市场秩序的行为进行单独规定。正因为如此，也可以说，利用非公开信息交易罪是一种“准内幕交易罪”。两罪的主要差别仅在于信息范围不同，其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，均严重破坏金融管理秩序，损害公众投资利益。

刑法将两罪放在第180条中分两款予以规定，也是基于对此两种行为社会危害性程度相当的认识。因此，如果只截取情节严重部分的法定刑进行援引，势必违反罪刑相适应原则，使规范保护目的落空，无法实现惩罚和预防犯罪的目的。

从刑法体系的协调性考量，应当将刑法典第180条第4款援引法定刑确定为援引第1款的全部法定刑。首先，刑法典中存在与第180条第4款表述类似的条款，印证了援引法定刑为全部援引。

我国刑法典中第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与同条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，与第180条第1款、第4款在法条关系、条文结构、量刑情节配置等方面完全相同。对于第285条第3款规定“情节严重的，依照前款的规定处罚”，也即按照第285条第2款的规定进行处罚。

对此，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条明确了第285条第3款包含有“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次。

其次，从刑法其他条文的反面例证看，法定刑设置存在差别时即无法采用援引法定刑的立法技术。如刑法典第180条第2款关于内幕交易、泄露内幕信息罪单位犯罪的规定，没有援引前款个人犯罪的法定刑，而是单独明确规定处5年以下有期徒刑或者拘役。

这是因为第1款规定了情节严重、情节特别严重两个量刑档次，而第2款只有一个量刑档次，并且不对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金。在这种情况下，为避免发生歧义，立法不会采用援引法定刑的方式，而是对相关法定刑作出明确表述。

因而，刑法第180条第4款利用未公开信息交易罪为援引法定刑的情形，应当是对第1款法定刑的全部援引。其中，“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照本条第1款内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚，即区分不同情形分别依照第1款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。

基于上述理解，在没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定的情况下，最高人民法院考虑到刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。而2012年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”之量刑标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。

马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利人民币达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，其犯罪情节应认定为“情节特别严重”，从而适用刑法典第180条第1款第二档法定刑。

检察机关基于法律适用不当提起再审抗诉是否恰当

在本案中，马乐案辩方的一个辩护理由是，我国刑法典第180条第4款只规定“情节严重”适用同条第1款规定的法定刑，而未明确情节特别严重情形如何处刑的情况下，对该款是否包含第1款的“情节特别严重”情形存在争议时，应当采纳有利于被告人的解释，如果支持抗诉，可能导致原先已经产生既判效力的判决都存在错误的后果，会动摇判决的稳定性。这里就涉及到了检察机关在何种情形之下应当提起抗诉以及存疑时有利于被告原则的适用范围问题。

根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，有权启动刑事审判监督程序的主体包括各级人民法院院长和审判委员会、最高人民法院和上级人民法院、最高人民检察院和上级人民检察院。其中，最高人民检察院有权对包括最高人民法院在内的各级人民法院作出的确有错误的已生效裁判向最高人民法院提出再审抗诉；

上级人民检察院有权对下级人民法院作出的确有错误的已生效裁判向同级人民法院提出再审抗诉。依据《刑事诉讼法》的有关规定，检察机关对法院的已生效裁判提出再审抗诉并不区分是否有利于被告人的情形，只要发现法院作出的已生效判决或裁定在事实认定或法律适用方面确有错误，检察机关就有权向同级人民法院提出再审抗诉，既包括有利于被告人的再审抗诉，其目的在于纠正人民法院在事实认定或者法律适用方面确有错误的生效裁判，从而保证正确认定案件事实和准确适用法律。

但是，在现代社会中，有利被告已经成为刑事司法的一项重要原则和基本理念，被世界各国和国际刑事司法准则所确认。存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论。亦即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定。该原则也被称为罪疑惟轻原则。

对有利被告原则可作两方面的理解：一是无罪推定，即任何人在未经法院依照正式的司法程序最终确认有罪之前，应在法律上假定其无罪；二是案件存疑时应作有利于被告的处理，即疑点利益应当归于被告。

但对于有利被告原则的适用对象，有的学者认为有利被告原则只适用于“事实存疑”的情形，即案件事实不清时，法官应作有利于被告人的认定，也有的学者认为有利被告原则既适用于“事实存疑”的情形，也适用于“法律存疑”的情形，即对法律条文理解有争议时，均应作有利于被告人的解释。然而严格来讲，有利被告原则既适用于事实认定，也适用于法律适用，也即，在法律适用上，当条文规范存在歧义时，要作有利于被告人的解释。

正如前所述，对于本案，关于马乐利用未公开信息进行证券相关交易的事实，再审的各方均不存在异议，广东省高级人民法院二审、最高人民法院再审所查明的事实和采信的证据与广东省深圳市中级人民法院一审认定基本相同，争议的焦点在于法定刑援引的适用上，因此，本案的抗诉不是“事实抗”，而是“法律抗”（适用法律错误导致量刑畸轻）。

其中存在争议的关键则是对于刑法典第180条第4款的理解适用问题。那么，该款关于法定刑的规定是不是属于条文规范存在歧义的情况呢？对此，则需要结合我国刑法典第180条第4款法定刑规定的立法技术来讲，该款属于我国刑法典分则中常见的援引法定刑的立法技术。正如最高人民法院审判监督庭负责人在详解马乐案为何改判及法律适用问题时所说，“从该条款的立法技术看，该条款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。”

本案中关于刑法典第180条第4款利用未公开信息交易罪的法定刑的规定并不属于法律规定不明确的情况，而是属于刑法解释的范畴。与事实认定不同，刑法解释是在事实查清之后，对刑法规范和案件事实进行对照比较的过程。不同的解释者可能由于采用的解释方法不同、采用的解释思路不一致以及个人的主观理解不同而产生不同的解释结论，但是，产生不同的解释结论不等于解释不清。

在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。就马乐案而言，该案事实清楚，对援引法定刑的疑问实际上是对利用未公开信息交易罪法定量刑幅度存在两种不同观点。

此时要做的，是判断哪种结论更为正确。通过前述分析可以看出，无论是运用文义解释、体系解释方法，还是适用目的解释方法，我们均可以得出刑法分则相关条款间的法定刑援引应当理解为全部援引，这一结论的得出符合罪刑法定原则所框定的解释限度，也符合罪刑相适应原则的基本要求，因而刑法典第180条第4款利用未公开信息交易罪的法定刑是援引第180条第1款的全部法定刑。

在此种情形之下，是没有适用存疑有利于被告原则的适用空间的。本案是案发时全国查处的犯罪数额最大的“老鼠仓”案，社会影响大。加之，近年来我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易的行为较为多发，严重违背了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害了客户投资者或信息弱势的散户利益，严重破坏了金融行业信誉，对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。

本案由最高检向最高法院提起抗诉，最高法院直接审理并依法改判，可以从司法层面加大对利用未公开信息交易罪的打击力度，也是法院通过司法个案有力规范证券市场的举措。

在马乐案之前，已经有多个判决明确认为刑法典第180条第4款只是对第1款的部分援引。正是因此，导致司法实践中大量“老鼠仓”犯罪案件被错误地适用刑罚，处罚畸轻在客观上也助长了“老鼠仓”犯罪案件频发，犯罪数额不断攀升，社会危害愈来愈严重，甚至到了影响金融秩序稳定的程度。

马乐利用未公开信息交易案再审获得改判，凸显了最高审判机关对法治立场的执着坚守。在马乐案办理过程中，三级检察机关依法充分履行刑事审判监督职责，全面细致审查事实证据，准确把握抗诉标准和条件，深入研究法律适用问题，严格按立法精神解释法律，提出了明确的抗诉意见和理由，保证了法律统一正确适用，通过履行法定职责推进具体法治，很值得嘉许。

最高人民法院对此高度认同，就本案进行改判，通过对这个具体案件的审理，纠正下级法院对法律适用的不当理解，明确相关法律适用问题，统一法律适用标准，对今后各级法院审理此类案件具有指导意义，也有助于维护交易公平和社会正义。就此而言，将马乐利用未公开信息交易抗诉案遴选为最高人民法院指导性案例和“2015年中国十大影响性诉讼”是名副其实。

【