境外公募基金行业监管处罚案例研究之二：利用未公开信息交易（下） 基金公司外汇处罚案例分析

为深化对境外公募基金行业监管情况的了解，提升我国公募基金行业合规管理水平，中国证券投资基金业协会开展了境外公募基金行业监管处罚案例研究，内容涵盖内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、基金销售（投资者适当性）、信息披露违规、未公平对待基金/投资者、违规使用基金财产和从业人员个人证券投资违规等方面，本篇编发利用未公开信息交易部分下篇研究成果。

（四）澳大利亚公募基金投资组合经理Oswyn Indra De Silva利用未公开信息交易案[1]

Oswyn Indra De Silva（以下简称“Oswyn”）自2005年起在麦格理集团下属麦格理基金（以下简称“FMG基金”）担任投资组合经理。FMG基金是麦格理集团的主要基金管理机构，其业务主要通过Macquarie Investments Management Limited（以下简称“MIML”）开展。MIML是一家在澳大利亚注册的公司，拥有澳大利亚金融服务许可证，并担任多只澳大利亚本地投资者基金和外国投资者基金的管理人。

FMG基金的业务根据资产类别划分为多个部门，其中一个部门为房地产证券部（以下简称“RES”）。RES负责FMG基金管理的所有基金对房地产类证券的投资决策。RES根据地理位置将职责划分为四个地区：美国、欧洲、亚洲和澳大利亚。Oswyn在RES担任亚洲业务的投资组合经理，其工作职责包括：（1）负责决定所有FMG基金应当投资的亚洲房地产类证券品种；（2）制定投资组合模型，确定每只基金在每只证券品种中的投资金额；（3）决定具体的交易指令，包括每只证券具体的交易价格和交易量；（4）监控和审查每只交易亚洲房地产证券基金的投资状况和资金情况。

此外，RES还建立了一个称为“交易计算器”的电子记录表格，记录每个交易日内涉及基金的以下信息：（1）Oswyn所制定的投资组合模型中任何交易证券品种的变化；（2）Oswyn负责的基金对某只证券的持仓变化；（3）MIML管理基金进行的任何证券交易详情；（4）相关证券价格变动；（5）基金因投资亚洲房地产证券而收到的任何资金追加。

该交易计算器可以显示MIML管理基金的实际持仓与投资组合模型之间的差额，并生成需要由MIML代表基金下达的交易指令，以保证基金的持仓与模型投资组合保持一致。Oswyn作为投资组合经理在工作日有权访问交易计算器，并负责向MIML位于香港的两个主要经纪商下达交易指令。通常情况下，为使MIML管理的基金的实际持仓与投资组合模型保持一致，MIML需要代表基金下达收购某一特定证券的大额交易指令，这在MIML管理的外国基金中表现尤为明显。

由于Oswyn负责MIML在亚洲地区的投资管理，因此Oswyn经常提前获悉MIML管理基金在亚洲拟进行的交易计划，其中包括基金需在新加坡证券交易所进行大宗股票购买的情况。根据Oswyn的金融知识和从业经验，其能够意识到购买大量特定证券可能会在短时间内提高这些证券的价格。因此，在2006年12月20日至2007年4月26日期间，Oswyn多次利用他在FMG基金的职务，知悉MIMF计划使用其管理的外国基金在新加坡证券交易所购入大量上市证券的意向后，通过其在新加坡证券公司开设的账户买入了大量相同证券以及与这些证券价格挂钩的价差合约。Oswyn通常在MIML开始或完成相关证券的大宗收购并导致该证券价格上涨时，处置其个人收购的证券及相关价差合约，总计获利约141.3万澳元。2011年3月，澳大利亚新南威尔士最高法院认定Oswyn构成内幕交易罪，并对其判处有期徒刑2年6个月。

四、境外监管执法经验借鉴

（一）规制利用未公开信息交易的法理基础

我国在规制利用未公开信息交易行为的过程中，长期存在“背信说”和“内幕交易说”的争论。“背信说”主要以信义义务为基础，认为基金从业人员从事利用未公开信息交易背弃了对基金份额持有人负有的信义义务，构成损害基金财产和基金份额持有人利益的背信行为；而“内幕交易说”则认为利用未公开信息交易也是内幕交易的一种[2]。实际上，国内“背信说”和“内幕交易说”的争议起源于境外市场对利用未公开信息交易规制方式的演变。当我们仔细考察境外主要市场规制利用未公开信息交易行为的演变过程，则可以进一步理解利用未公开交易行为的实质，以及哪些行为应当纳入法律的规制范畴。

境外主要市场对利用未公开信息交易的规则主要起源于SEC于1966年发布的《关于投资公司发展的公共政策要义的报告》（“PPI Report”）。在该报告中，SEC认为基金从业人员抢先于基金交易同一证券进行获利或避损，或者使用基金买卖其已经持有的证券来保护或强化其个人投资利益，都是损害基金利益的行为。因此最初的利用未公开信息交易行为都具有典型的“背信”特征。

但随着金融市场的不断发展，金融产品的推陈出新，以及金融从业人员利用其所知悉的与金融产品交易相关的未公开信息进行违规交易的表现形式也日趋多样，境外主要市场逐渐脱离“背信”理论的限制，适用内幕交易的相关规定对利用未公开信息交易的行为进行规制，以便将