如何正确识别非法集资，躲避理财陷阱？ 理财非法集资会判刑吗

如何正确识别非法集资，躲避理财陷阱？ 以公开宣传方式向社会不特定对象即社会公众吸收存款，最大的区别就在于集资诈骗罪具有非法占有的目的，且使用了诈骗的方式实施。

单位｜恒都律师事务所 综合法律及争议解决事业部

作者｜财务规划专业组 揭立霞

从早些时候的e租宝事件到近期的民生银行30亿假理财事件,以及今年4月份刚进行了一审宣判的华融普银案件，最终都定性为非法集资行为。何谓“非法集资”？中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发〔１９９９〕４１号）规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

非法集资情况较为复杂，表现形式多样。有的打着“支持地方经济发展”、“倡导绿色、健康消费”等旗号；有的引用产权式返租、电子商务、电子黄金、投资基金等新概念，手段隐蔽，欺骗性很强；近期更是涌现出大量以私募基金的名义从事非法集资活动的案件。无论其手段形式如何多变，非法集资行为所具有的共性特点不外乎如下几点：

（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；

（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息，还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

非法集资是一个笼统的概念，在刑法学上，非法集资行为具体通过两个独立罪名体现与规范：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）（以下简称“法释18号”）第一条第一款规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

法释18号第二条具体列举了高达十一种属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”之具体行为表现形式：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

法释18号第四条则是对集资诈骗行为表现的界定，即以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列十一种行为任意之一的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

由上述规定可知，两罪行为表现形式完全一样，即以公开宣传方式向社会不特定对象即社会公众吸收存款，最大的区别就在于集资诈骗罪具有非法占有的目的，且使用了诈骗的方式实施。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）（以下简称“16号意见”）对法释18号有关术语的涵义进行了明确的定义。16号意见第二条是对“向社会公开宣传”的界定：法释18号第一条所指“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。16号意见第三条是对法释18号所指“向社会公众吸收资金”的两种特别情形的界定：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

关于是否属于以私募基金形式行非法集资之实，《中国证券投资基金业协会、中国证券监督管理委员会北京监管局关于在北京市开展打击以私募投资基金为名从事非法集资专项整治行动的通告》规定，私募基金管理人不得承诺保本保收益或以承诺预期收益率等方式向投资者暗示保本保收益；不得不适当地宣传、销售产品，误导欺诈客户；不得进行商业贿赂；不得开展资金池业务或利用资金池借新还旧；不得采用“P2P”或众筹等方式对外募集资金。反之，如果私募基金管理人从事了前述行为，则构成以私募之名行非法集资之实。

另外，私募基金面向合格投资者募集，不是大众理财产品，具有高风险特征，不承诺保本保收益，不公开宣传；私募基金的合格投资者应当具备相应风险识别能力和风险承担能力，个人投资于单只私募基金的金额不低于100万元，且个人金融资产不低于300万元或者最近三年年均收入不低于50万元。如果私募基金管理人明知投资者不符合前述条件，仍然向其吸收资金的，则极易被认定为非法集资。

区别于非法集资的合法投资行为是委托理财。委托理财又称代客理财，指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产升值或其它特定目标的行为，一般特指证券市场内的委托理财，即投资银行作为管理人，以独立账户募集和管理委托资金，投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具的组合，实现委托资金升值或其它特定目的的中介业务。

通常情况下，人们把个人与个人之间、个人与公司之间的委托投资也称为委托理财。非法集资和委托理财，最主要的区别在于一个是非法的一个是合法的。

委托合同是否合法，可以从以下两点判断：

一是查验提供委托理财服务的主体是否具有从业资格。根据金融管理法规的相关规定，从事金融类理财活动，必须具备从事受托投资管理业务的特许经营资质，获得金融监管部门的批准登记。因此，可以从合同签订主体上判断此份合同是否属于无效合同，是否违法。

二是在委托理财合同内容中，委托理财是受托人以委托人名义从事的，委托理财风险由委托人承担、委托理财收益由委托人享有的理财活动。而“以委托理财的方式非法吸收资金的”，应当认定为变相吸收公众存款，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

下面，以一案例对以委托理财之名行非法集资之实的行为表现进行解析。

犯罪嫌疑人张某独资成立了北京某投资有限公司（以下简称“投资公司”），公司经营范围是帮助客户开立账户、投资咨询等。公司成立后，实际主要从事招揽客户入资委托理财、进行境外黄金炒作业务。

2010年初经朋友介绍，投资人王某结识犯罪嫌疑人张某。张某向王某许诺，一旦王某选择其投资公司的委托理财服务，即可获得高额收益。王某遂与张某签订四份为期一年的委托理财协议，约定利息均为每季度返息8.75%。根据上述四份协议，王某先后共投资180万元。对于上述四份投资，投资公司前三个季度均能返息，但称在第四季度由于公司业务亏损，本金和利息均无法偿付。经对投资公司及张某关联账户进行调查，确实存在很多笔在境外理财汇款的业务。

本案中，犯罪嫌疑人张某开办公司与投资人签订了书面的委托理财协议，接受投资人入资进行境外理财业务，向客户返还本息后，收取手续费营利的行为，究竟属于正当公司业务，还是非法集资的一种形式？显然，犯罪嫌疑人张某开办公司从事委托理财业务过程中，接受王某等人的委托，利用投资资金境外炒作黄金，以此获取资产收益，属于金融类委托理财合同。

判断此案中的委托理财合同是否合法，关键点在于以下两个方面：一是提供委托理财服务的主体是否具有从业资格。根据我国金融管理法规的相关规定，从事金融类理财活动，必须具备从事受托投资管理业务的特许经营资质，获得金融监管部门的批准登记。张某在注册成立投资公司时，其经营范围为代为开立账户、投资咨询等，并不具备委托金融理财的营业资格，不属于签订委托理财合同的适格主体。因此，从合同签订主体上，就可以判断此份合同属于无效合同，并不受法律保护。二是从委托理财合同内容本身进行分析，委托理财是受托人以委托人名义从事的，委托理财风险由委托人承担、委托理财收益由委托人享有的理财活动。

在本案中，投资公司承诺投资保本、固定收益，并将公司所有客户的投资钱款混同经营，并没有以委托客户名义从事理财活动，更没有告知公司客户存在的理财风险，反而是在书面协议上列明“赚了给你固定收益、亏了也会给你固定收益”的保底条款，由投资公司一方承担所有理财风险。由此可以看出，投资公司与客户间已经不再是委托理财关系，而属于借贷关系，实际上是以高额利益相诱惑，吸收客户存款的行为。根据前述法释18号第二条第（九）项规定，“以委托理财的方式非法吸收资金的”，应当认定为变相吸收公众存款，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

由上分析可知，非法集资相对合法委托理财，具有极大的近似性与迷惑性。投资者决定投资前应慎重选择识别。一旦发现自己陷入非法委托理财陷阱，应当积极寻求法律手段挽回自身损失。可以收集相关证据，向法院提起确认委托理财合同无效的民事诉讼，要求理财公司承担导致合同无效的过错责任，返还相关投资款项。如果涉嫌刑事犯罪的，可以到司法机关报案，以及时挽回损失。

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