浅议我国遗嘱信托的理论难点及设立

从立法逻辑上可以看出，遗嘱信托制度能有效弥补遗嘱继承制度的不足，否则，在遗嘱继承之外另设遗嘱信托制度就丧失其意义。最能体现这一点的，是遗嘱信托能把现有财产通过管理人的管理和投资，将现有财产+未来收益自主地规划出同时或者异时的、分层的受益权，这是设定遗嘱信托的最基本的目的。而同样是作为通过法律行为的方式创设的制度，附义务的遗嘱继承却难以达成该目的。

附义务遗嘱，指立遗嘱人在遗嘱中对遗嘱受益人附加提出其接受遗产必须履行某项义务的要求或指定遗产的具体用途。 2但在法律适用上，附义务遗嘱存在现实的履行困难，如：1）所附义务的履行与遗产接受行为的顺序问题；2）遗嘱受益人已履行遗嘱所附义务，而遗嘱人生前已处分遗产，遗嘱受益人如何救济？3）如何监督判断遗嘱受益人对遗嘱所附义务的履行情况？上述问题为附义务遗嘱在实操中经常出现的问题，却无法从法律条文中得到有效解决，但上述问题均可通过遗嘱信托合同内容的设计而解决。

（三）遗嘱信托和遗嘱执行人制度

现行《继承法》第16条关于“遗嘱执行人”表述寥寥数语，《民法典（草案）》第1145条在此基础上增加了对执行人的推选、法定执行人的规定，但对执行人的职责、履职程序和处罚等规则均为空白。学界就此有两种观点，

一是认为是代理权，分为被继承人代理人，继承人代理人和遗产代理人；

二是认为固有权，分为限制物说和任务说。立法不明晰，理论上认识也不统一，造成实践过程中的纠纷和混乱。

笔者认为遗嘱执行人其职责类似于信托中的受托人，执行人不但需要承担信义义务，更需要承担法律义务，当然其亦应享有对应的权益，采用遗嘱信托方式则可弥补现行法律制度不足的问题。遗嘱信托设定后，确立受托人作为遗产管理和执行人的地位，遗产的管理、处分均由受托人主持，既可以减少纷争，又实现了委托人的真实意愿，有效解决现行继承制度框架下无法实现的问题。而受托人一旦出现恶意侵犯受益人合法权益或怠于履行受托义务等违约行为，相关权利人可名正言顺的依法向其主张合法权益。

二、遗嘱信托的相关“理论”难题及讨论

（一）遗嘱信托的成立时间

遗嘱信托中，遗嘱是信托的前提,信托是遗嘱的目的。我国现行法律制度中，遗嘱与信托分别规定在《继承法》与《信托法》中,这两部法律关于遗嘱信托成立和生效条件的规定并不一致。《信托法》第8条规定，遗嘱信托只有在受托人承诺时才能够成立。而《继承法》则认为遗嘱是立遗嘱人单方意思表示,一旦作出即告成立,其死亡后并满足遗嘱一定条件后生效。

笔者认为，要发挥遗嘱信托的作用须实现这两部法律的衔接，建议在《信托法》第8条后增加“设立遗嘱信托，遗嘱按法律规定生效后，信托成立。”

（二）能否成为共同委托人

一般民事行为通常只有双方当事人，而遗嘱信托则有三方当事人，且一方当事人可能存在不止一人的情形，我国信托法规定了共同受托人和共同受益人的情形，但没有说明委托人是否可以多人共同担任。实践中却存在该需求，如（1）用以设立遗嘱信托的财产是夫妻共同财产，那夫妻双方能否共同作为遗嘱信托的委托人？（2）不具有财产共有关系的多个委托人能否将自己的财产集合起来，共同委托给受托人加以管理？

笔者认为问题（1）可以参考《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函【2018】37号）对家族信托的定义“是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，......”，立法者认可家庭作为家族信托的委托人，则家庭作为遗嘱信托的委托人也应当是符合立法精神的，此处的家庭委托人应同时具备这两层关系，即以血缘和法律拟制血缘关系为纽带，同时具有共同财产关系，二者缺一不可。问题（2）中作为没有财产共有关系的多名委托人，不具备家庭委托人特有的关系，将财产集合会被视为利用信托非法集资，则应当被立法精神所禁止。

（三）受托人如何“承诺”遗嘱信托

《信托法》第8条规定，设立信托，应当采取书面形式。采取除信托合同外其他书面形式设立信托，受托人承诺信托时，信托成立。笔者对该“承诺”颇多疑问，该“承诺”与《合同法》下的“承诺”是否具有同样的效力？具体为何种表现形式？受托人承诺该信托后，能否再行拒绝呢？

笔者认为，遗嘱信托中的承诺无论是从要式行为的角度理解，还是从法律效力的角度理解，均应严于《合同法》下的“承诺”，受托人的承诺必须以书面形式通知委托人，且为了维护遗嘱信托的效力和委托人的权益，受托人一旦作出承诺，非因出现《信托法》第11条规定的信托无效情形，不得再行拒绝。

三、现行法律制度下，如何设立有效的遗嘱信托

根据《信托法》第9条，设立信托，其书面文件应当载明信托目的、委托人及受托人的姓名、受益人或者受益人范围、信托财产的范围、受益人取得信托利益的形式和方法。具体而言，包括如下几个方面：

1、明确信托意图，确保遗嘱信托目的的实现

首先，信托目的必须合法，不能违反法律、行政法规或者损害社会公共利益。其次，信托目的内容应具有确定性和可执行性。虽然相关法律及“李某遗嘱继承纠纷案”终审判决均不要求在法律文件中明示“信托”二字，设立信托文件内容亦无需采用专业术语，只须经合理解释能够查明委托人具有设立信托的意图即可，但如果遗嘱人意图不明，则其遗嘱信托目的可能无法实现。

2、明确信托财产范围，确保遗嘱信托有效设立

根据我国法律，遗嘱信托财产亦应当包括三类：动产、不动产和财产性权利，设立遗嘱信托，必须是委托人合法所有的现存且确定的财产，财产权属必须明确且不能存在瑕疵或限制。委托人需区分个人财产和夫妻共同财产，剔除夫妻共有部分中属于配偶的财产及家族企业中的财产。对于拾得物、盗窃物以及不当得利、无因管理取得的财产及权利均不可以成为遗嘱信托财产。 3

3、办理遗嘱信托公证，确保遗嘱效力稳定

将公证引入遗嘱信托制度，能够确保遗嘱信托的真实性和合法性，减少受托人拒绝接受信托的可能，同时简化了遗嘱信托的设立过程、起到一定信托法律关系公示作用并对遗嘱信托提供证据支撑。

附1：设立遗嘱信托法律路径（笔者建议，仅供参考）：

附2：李某1、钦某某等遗嘱继承纠纷一案（2023沪02民终1307号）--案例概要

李某1、钦某某等遗嘱继承纠纷二审民事判决书上海市第二中级人民法院 ，（2023）沪02民终1307号

李某4于2015年8月1日写下亲笔遗嘱一份，内容如下：

一、财产总计：1.元普投资500万月月盈招商证券托管；2.上海银行易精灵及招商证券约500万；3.房产：金家巷、青浦练塘前进街、海口房产各一套。

二、财产处理：1.在上海再购买三房两厅房产一套，该房购买价约650万左右，只传承给下一代，永久不得出售。现有三套房产可出售，出售的所得并入李某4家族基金会，不出售则收租金；2.剩余350万资金及房产出售款项约400万和650万房屋和其他资产约1,400万，成立“李某4家族基金会”管理。

三、财产法定使用：1.妻子钦某某、李某2女儿每月可领取生活费一万元整现房租金5,000元（注：判决书原文如此），再领现金5,000元，所有的医疗费全部报销，买房之前的房租全额领取。李某2国内学费全报。每年钦某某、李某5、李某6、李某7各从基金领取管理费一万元。妻儿、三兄妹医疗费自费部分报销一半住院大病。

四、以后有补充，修改部分以日后日期为准。财产的管理由钦某某、李某5、李某6、李某7共同负责。新购650万房产钦某某、李某2、李1均有权居住，但不居住者，不能向居住者收取租金。（笔者补充说明：钦某某为立遗嘱人李某4的现任妻子；李1是李某4和前妻所生女儿，1983年生；李某2为李某4和现任妻子所生女儿2006年生；李某5、李某6、李某7为李某4之兄弟姐妹。）

一审法院判决认为：本案的自书遗嘱符合继承法的要件，遗嘱的内容符合信托法对遗嘱信托的要求，虽然有部分遗嘱的内容因客观原因不能执行，但不妨碍在剩余的财产上继续执行。

二审法院基本支持了一审法院的判决，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条第一款、第十六条第一款、第十七条第二款、第二十条第二款、第二十六条第一款、第二十七条第一款第五项、《中华人民共和国信托法》第二条、第六条、第八条第一款、第二款、第九条、第十三条第一款、第三十一条第一款、第四十二条之规定，作出判决，李某4所立遗嘱有效，依法成立信托，李1要求按照遗嘱继承的请求可获支持。李某6、李某5、李某7要求执行遗嘱的请求可获支持，并担任受托人，根据判决指定的范围，按照法律规定以及遗嘱的内容履行受托人义务。遗嘱范围以外的遗产，按照法定继承进行分割。

注释：

1：钦某某为李某1妻子，李某5、李某6、李某7为李某1三兄妹。

2：我国法律涉及附义务遗嘱的规定共有两项，分别是《继承法》21条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第43条，前者规定，“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”后者规定，“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”

3：笔者认为，租赁物或者权利，如土地使用权能否作为遗嘱信托财产尚有争议。

作者：王 舒 蓓，中 融 财 富

来源： 中 融 财 富

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