在海外设立信托有法律保障吗？

文/杨祥

（又名：离岸信托有法律保障吗？）

前面我们说过，离岸信托具有一系列的优势，对于家族成员有海外身份、投资或移民计划以及财产在海外的家族来说，规划并设计合适的离岸信托架构，是家族财富管理过程中回避不了的必然步骤。众所周知，开曼群岛、英属维尔京群岛、库克群岛、新加坡等许多国家或地区是世界上知名的离岸地，是著名的离岸财富管理中心。而其中，离岸信托是主要的财富管理架构。那么，进一步的问题是，我们在海外设立的离岸信托，如果发生纠纷或争议，能够得到法律的承认吗？

对于财富家族来说，离岸信托的有效性，尤其是发生争议时能否获得诉争国、当事人所在国及相关国家的法律认可，是考虑是否搭建离岸架构的关键决策因素。

对于这个问题的回答，涉及到不同国家之间法律的认可也就是国际私法冲突的问题。

我们先从信托的发展说起。信托最初是为了规避英国的长子继承制而产生，自产生以来，并非一直顺利地为人们所接受，反而经常引起争议，不仅由于信托制度在起源时被认为带着“逃避当时法律限制”的先天血统，而且因为在注入离岸概念后所带来的负面风险和监管漏洞，更被认为是在“逃避某些区域性财税法律监管”的后天环境中成长。随着各国大量高净值人士利用离岸信托逃避税，造成了在岸国税款的大量流失，引起了各在岸国政府的关注，各国纷纷出台针对离岸信托的限制规定。不过，限制并不等于否定离岸信托。实际上，离岸信托的合法性，不仅得到了国际公约的认可，而且在多数国家的国内法上也能找到明确的依据。

一、海牙信托公约的产生及内容

《海牙信托公约》是在信托领域跨越英美法系和大陆法系两大法系的首次国际立法尝试，其核心内容正是关于离岸信托有效性的认可问题。在《海牙信托公约》之前，大陆法系国家对于英美法系国家有关涉外信托的判决，往往持消极态度，拒不承认判决的效力，拒绝协助执行。为争取各国承认涉外信托、统一法律适用规则，尤其是让大陆法系国家承认并执行英美法系国家作出的信托判决，1985年7月1日，第十五届海牙国际私法会议通过了《海牙信托公约》，要求缔约国尊重并承认依据外国法律有效创设的信托关系，任何信托如果依据《海牙信托公约》第6条、第7条规定的准据法认定为合法创设，那么，这个信托关系及信托类型就应当在其他司法管辖地区受到尊重和承认。其中，第6条规定：“信托应当以委托人选择的法律作为准据法。”第7条规定：“在当事人未选择准据法的情形中，应当适用与信托关系最密切的法律。”“确定与信托关系最密切的法律时，要特别考虑以下因素：（a）委托人指定的信托管理地；（b）信托财产所在地；（c）受托人的居住地或营业地；（d）信托目的及其实现地。”

从上述规定可知，《海牙信托公约》将“当事人自主选择准据法”确立为了涉外信托适用法律的基本原则。涉外信托通常适用信托委托人以明示或默示方式选择的法律，如果当事人没有作出选择，则适用“最密切联系原则”，根据信托管理地、信托财产所在地、受托人的居住地或营业地以及信托目的实现地等来判断信托所在地，进而确定应当适用的法律。

《海牙信托公约》于1992年1月1日起生效，缔约国包括法国、意大利等大陆法系国家以及美国（国会未批准）、英国、澳大利亚等普通法系国家。截止2023年9月，共有16个国家或地区批准了《海牙信托公约》，包括英国、瑞士、加拿大、澳大利亚、中国香港等。我国香港地区沿袭英国的签约地位，是《海牙信托公约》的缔约方和执行方。尽管缔约国数量不多，但公约产生了广泛而深远的影响。许多国家都明确允许信托当事人选择适用境外的法律，也允许境外的信托选择适用本国的法律，如开曼《信托法》明确规定，开曼的离岸信托，如果当事人约定适用开曼信托法的，该约定有效。此后亦有很多国家，将《海牙信托公约》中的重要内容通过国内立法予以成文，如意大利。《海牙信托公约》为涉外信托尤其是离岸信托的蓬勃发展，提供了必要的法律制度保障。

二、我国对于离岸信托的态度

我国迄今还没有加入《海牙信托公约》，严格来说，并不受公约有关必须承认离岸信托等条款的约束。但这并不表示我们不会承认离岸信托的效力。事实上，2010年通过的《涉外民事关系法》及之后最高法颁布的司法解释，都为法院承认离岸信托的有效性提供了充分的法律保障。

我们知道，离岸信托设立的法律事实发生在离岸地，或者当事人约定适用的是外国法律，因此属于涉外民事法律关系。根据《涉外民事关系法》第一条第（四）项：产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，可以认定为涉外民事法律关系。对于什么是涉外民事关系，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条作了进一步的解释。根据这些法律及司法解释的规定，在信托关系中，如果存在以下任一一种情形（主要是五种情形），那么这个信托就属于我国法律上的涉外信托：

第一种情形是信托当事人的一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人，比如说受托人是在中国以外地区注册的公司；第二种情形是当事人一方或双方的经常居所地在境外；第三种情形是信托财产在境外，也就是将中国境外的财产置入到信托架构之中；第四种情形是产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在境外，比如依据中国境外的法律设立信托，向外国政府申请信托备案等；第五是其他情形。涉外信托中，如果当事人明确选择适用境外法律，则构成了我们所说的离岸信托。

关键的问题是，我国法律是否允许涉外信托的当事人选择所适用的法律。答案是肯定的。《涉外民事关系法律适用法》第十七条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”由此可见，一个信托如何具备《涉外民事关系法》规定的涉外因素，如委托人、受托人之一是外国人、外国居民，或者信托财产位于境外时，信托当事人可以协议选择信托适用境外的法律，从而构成离岸信托。不过，这里有一个疑问需要进一步讨论，那就是我国《信托法》第3条规定，委托人与受托人在中国境内开展信托活动，应当适用中国法律，这一规定显然与《涉外民事关系法》及其解释一相冲突。那么，信托当事人之间有关选择适用法律的约定有效吗？对此，应该从冲突规范的角度去理解。《涉外民事关系法》与《信托法》在法律位阶上同属于人大常委会制定的法律，属于同一位阶，但法律上有新法优于旧法的原则，鉴于《涉外民事关系法》是2010年出台，而信托法早在2001年就出台了，因此，《涉外民事关系法》的规定优先于《信托法》，当事人之间有关选择适用法律的约定合法有效。

三、结论

综合以上分析，离岸信托的有效性得到了《海牙信托公约》及许多国家国内法的认可。需要提醒的是，由于离岸信托往往涉及到多个涉外因素，如信托委托人是A国，信托财产在B国，信托受托人由C国注册公司担任，信托的实际经营管理所在地在D国等，离岸信托发生纠纷后，可能存在多个司法辖区声称对这个信托拥有管辖区，并根据本国的法律，对信托文本约定的适用法律进行审查，从而可能影响该信托最终适用的法律。为减少此类风险，建议尽量选定设立信托所在国的信托法作为信托文件的准据法，同时按照该国信托规范的法定方式设立离岸信托。

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