家族信托与信托产品的若干区别及立法建议

（二）家族信托是否需遵循投资者适当性销售要求？

在具有资产管理属性的信托业务中，按照监管要求，合格投资人需进行风险承受能力测评，合格投资人的风险承受能力需与信托产品的风险等级匹配，信托公司在信托产品发行推介中需遵循投资者适当性销售要求，即“合适的产品卖给合适的人”。而在家族信托业务中，多数委托人除由专业公司管理财富，实现财富保值增值的信托目的外，同时还有通过家族信托实现债务隔离、财富精准传承及发挥信托账户管理功能，实现资产集中管理等综合信托目的。具有资产管理属性的信托业务中遵循的投资者适当性销售要求是否适用于家族信托业务？

笔者认为， 投资者适当性销售要求不应在家族信托业务中单独适用，理由如下：

1、家族信托是基于信托财产独立的信托法定原则，满足委托人资产隔离、财富传承、账户管理等需求的金融法律服务，并非具有资管产品及专户理财性质的信托产品，家族信托的委托人不适合称为“投资人”；

2、家族信托资金投资配置的产品组合，需主要根据委托人设立家族信托的目的而定。如委托人设立家族信托的目的主要是财富传承，即使委托人为风险承受能力很高的职业投资人，家族信托资金投资配置的资产组合也不应仅根据委托人风险测评等级确定，一分收益，一分风险，如家族信托投配的资产组合风险很高，则可能在博取高收益的同时易于出现亏损，不利于财富传承这一家族信托目的的实现。因此在家族信托实务中，投资配置需结合委托人家族信托的目的综合考量，或者在风险测评表中将家族信托目的作为较高得分权重测试项列示。

（三）家族信托投资范围如何确定？

从目前尚不健全的家族信托监规体系看，家族信托投资范围并不明确。实务操作中，家族信托资金多用于投资本信托公司自身生产的信托产品或者进行各类金融产品的组合投资，信托公司作为管理人不承担所投产品生产中的风险，仅在产品的筛选及组合配置上有履职责任。那么，家族信托能否充分利用信托公司长期积淀的非标固收类产品生产能力，在监管额度管控的范围内通过向资金需求方发放贷款或进行股权投资呢？

笔者认为 家族信托不宜直接以贷款或股权等方式进行项目投资，理由如下：

1、家族信托的本质属性应为服务信托，信托公司的服务边界应主要是根据委托人及受益人特点及信托目的，搭建适合委托人情况的家族信托框架方案，同时承担金融产品筛选及组合配置责任，不应兼顾投资产品的生产。从港、台等家族信托发展较早的地区经验看，信托公司主要负责家族信托架构设计，而信托资金的管理应用由其他专业的投资机构负责，分工细化，各司其职，协调各类专业资源，利于家族信托委托人信托目的的实现；

2、根据“资管新规”及《关于加强资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函【2018】37 号文）（简称“37号文”）规定，家族信托不适用主要规范信托公司等管理人在资管产品（包括但不限于信托计划、资管计划、私募基金等）生产、销售业务的相关规定，如家族信托直接以贷款或股权等方式进行项目投资，其性质就与信托公司资管产品业务趋同，不再属于单纯的服务信托，就应当适用“资管新规”等资管产品监管体系。由此可以推断，监规虽未直接明确家族信托投资范围，但从规定中可以看出监管不允许家族信托变相成为资管产品的立法意图。

（四）以家庭作为委托人的家族信托是否适用集合资金信托计划管理办法规定？

根据《关于加强资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函【2018】37 号文，简称“37号文”）规定，家族信托是信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托的受益人为可包含委托人在内的家庭成员，但委托人不得为唯一受益人。那么，如果信托公司接受一个家庭委托设立资金型家族信托，因委托人为多人，是否需适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定？

根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，适用本办法。信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：......（二）参与信托计划的委托人为惟一受益人；......（五）信托资金有明确的投资方向和投资策略，且符合国家产业政策以及其他有关规定；......

据此可知，《信托公司集合资金信托计划管理办法》主要规范信托公司生产信托产品（资管产品属性）的行为，且要求委托人为唯一受益人，这与“37号文”中关于“单纯以追求财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托”及家族信托受益人不得仅为委托人的要求相悖。因此，笔者理解， 以家庭作为委托人的家族信托不应适用集合资金信托计划管理办法规定。

（五）家族信托全权委托管理模式下，如何回应委托人刚兑预期？

在家族信托开展实务中，部分委托人仍将家族信托作为另类信托产品看待，认为在全权委托管理模式下（由作为受托人的信托公司全权管理信托事务，独立负责投资资产的组合配置），受托人应遵循信托行业“刚兑潜规则”（按照法律规定，卖责尽责，买者自负，信托公司不得对信托财产保本保收益，但出于争取客户考虑，信托同业往往通过各种方式，承接本应由信托财产承担的投资风险，对信托受益人予以刚性兑付），对家族信托的本金及预期收益予以保证兜底。

同时，根据家族信托中受托人应恪尽职守，为受益人的最大利益处理信托事务的“信义义务”要求（信托法25条），对信托财产的损失承担专业把关不严等赔偿责任，如香港李女士家族信托案，虽信托公司完全按照李女士指令进行投资操作，但信托财产亏损后，李女士仍以信托公司未尽“信义义务”，未发挥专业能力对其投资操作提出有效的风险防范建议为由，将信托公司诉至法庭。这样，信托公司作为受托人的职责范围就模糊不清、无边无沿。部分委托人利用信托公司在开展资管产品属性的融资类信托业务中“刚兑潜规则”及为受益人最大利益处理信托事务的“信义义务”要求，花小钱办大事，支付较低的信托管理费（一般以信托财产净值为基数乘以千分之几的管理费率），而对信托公司必须对信托财产进行保本“保值”并需博取较高收益“增值”存在不合理预期。

目前压降信托公司非标融资类项目规模以及引导资本市场净值型产品投资的监管政策，对缓解信托行业“刚兑潜规则”压力有明显的效果。除此之外，还需在立法层面对受托人履职范围及职责边界明确底线要求，限缩为受益人最大利益处理信托事务的“信义义务”解读，利于营造信托行业各方当事人平等、尊重契约、相互诚信、责任意识的氛围和长久良性发展。

二、对家族信托立法的意见建议

按照前面论证，家族信托属于服务信托，其性质为利用信托财产独立这一信托法赋予的独特功能，满足委托人资产隔离、财富精准传承、账户管理等需求的一揽子金融法律服务；而信托公司开展的具有资管产品属性的传统信托业务，其性质为理财业务，专为投资理财、保值增值设计。两种业务虽同由信托公司开展，但其法律机理和市场逻辑却截然不同，需在立法层面予以分别规范。

目前关于信托公司开展传统资管业务的监管体系，有“一法两规”及各类关于信托公司房地产、政信、证券投资等具体业务的监管规定及各类监管检查要求组成，相对比较健全，但对于家族信托等服务信托的监规体系还比较薄弱，目前仅有信托法、“资管新规”、“37号文”及《信托公司资金信托管理暂行办法》（征求意见稿）几件法律法规，对已经蓬勃发展起来的家族信托等服务信托业务中出现的疑难困惑问题缺乏调整规范。

笔者作为家族信托实务从业人员，尝试从实际业务出发，提出如下具体立法建议：

（一）建议确立以“委托人为中心”的权利分配机制

家族信托等服务信托一般为他益信托（即委托人非唯一受益人），委托人委托资产，通过信托公司搭建的金融法律架构，为其指定的受益人利益或其他特定目的服务，家族信托项下的受益人为纯获利益主体，这就决定了家族信托等服务信托应构建以“委托人为中心”的权利分配机制。信托法第49条将受益人权利置于与委托人权利同等重要的地位，并规定“受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定”，该规定将与家族信托实务中委托人要求受托人就受益人信息及信托利益分配方案进行保密的市场需求矛盾，未能契合委托人基于委托财产行为而应取得“委托人为中心”地位的市场逻辑。建议区分资产管理属性的信托和家族信托等服务信托的不同特点，在家族信托等服务信托中以“委托人为中心”分配当事人权利，即受益人的知情权、监督权等权利有无及行使方式均以委托人的意愿及信托文件约定为准。

（二）明确家族信托等服务信托不适用投资者适当性销售要求

信托公司在开展具有资产管理属性的传统信托业务中，基于其在产品生产及管理中相对于投资人的信息和专业优势，监管要求信托公司需进行投资者适当性销售，即在信托产品发行推介中，要求信托公司“将合适的产品买给合适的人”，投资者风险承受能力测评等级需与投资信托产品的风险等级相匹配。而在家族信托中，家族信托资金投资配置的产品组合，需主要根据委托人设立家族信托的目的而定。如委托人设立家族信托的目的主要是财富传承，即使委托人为风险承受能力很高的职业投资人，家族信托资金投资配置的资产组合也不应仅根据委托人风险测评等级确定。因此在家族信托实务中，投资配置需结合委托人家族信托的目的综合考量，或者在风险测评表中将家族信托目的作为较高得分权重测试项列示，建议立法明确家族信托等服务信托不适用投资者适当性销售要求。

（三）明确家族信托的投资范围

从目前规定看，并没有明确家族信托的投资范围，即家族信托除投资有管理人管理的金融产品（包括但不限于信托计划、资管计划、银行理财产品、基金）外，能否直接以贷款或股权投资等方式向资金需求方提供资金支持？能否直接购买股票、债券等证券产品？笔者认为，家族信托资金进行投资属于经济法调整领域，涉及公共法益，不应简单地参照民商事法律领域“法无禁止即可为”的原则处理。

有如下两个建议方案供选择：

一是 仿照港台模式，将家族信托架构设计与投资管理分开，实现专业细分，即家族信托管理人仅负责利用信托财产独立性搭建家族信托架构，扮演“架构师”角色，而家族信托资金投资，则需委托人直接或授权受托人另行聘请专业投资管理机构进行；

二是 立足于大陆信托业务操作特点，在长时间发展中，信托公司在产品生产及管理上积淀了较强的专业能力，可以在家族信托架构设计之外，兼顾投资管理，承担以家族信托资金投资有管理人管理的金融产品（含信托公司自己生产的信托产品）职责，但为体现服务信托特点，合理控制管理人职责范围，不建议信托公司将家族信托管理人和资管产品管理人混同，即家族信托管理人不应将信托资金直接以贷款或股权投资等方式向资金需求方提供或直接购买股票、债券等证券产品。

（四）家族信托受托人职责边界

笔者认为，家族信托受托人职责有三种，一种是法定的职责，对受托人受托管理行为底线进行立法规范；另一种是约定的职责，家族信托属于营业性的服务信托，作为市场经营行为，受托人职责边界需与委托人信任度高低、管理方式及与之对应的管理费多少等要素结合，按照对价原则，通过具体的信托条款约定规范；还有有一种即“信义义务”，受托人应本着诚实信用原则，为全面落实委托人正当合法信托目的及最大限度维护受益人利益，运用信托财产，管理信托事务。受托人违反法定及约定职责且造成委托人信托目的不能完全实现或受益人利益损失的，应当承担因履职不当而产生的赔偿责任，但对于道德色彩较浓，对受托人要求较高但职责边界模糊的“信义义务”，则不应课以刚性的责任约束，而应交给市场评价，由受托人为获取市场认可，在同业中获得竞争优势进而为公司带来