最高法提供营业信托纠纷决断思路！资管新规过渡期内通道合同有效、重申“保底和刚兑承诺无效” 信托收益权份额认购合同怎么写

劣后级若对优先级承诺刚兑，双方构成借款合同关系

原文：90.【优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定】信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。优先级受益人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。

盈科律师事务所律师倪灿：“对优先级保本保息的，认定为借款”，这是实践中挺多资管判例的认定，无论是信托还是私募或其他资管计划。但本条中“约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权”，这种情况在实践中比较少，实践中一般都是整个信托计划统一去投资或认购相应资产，劣后级受益人对优先级保本保息。不知最高院在整理该会议纪要时是否有意单独列出该种情形，看后续正式稿是否会修正。

金杜律师事务所合伙人雷继平：针对《会议纪要》第90条，不能断章取义的认为，所有分级信托产品都是借款关系，甚至认为都是无效的借款关系。事实上，根据本条，优先级受益人与劣后级受益人之间成立借款合同法律关系是有条件的：①劣后级或者劣后级的关联方是信托资金的实际使用人；②劣后级向优先级作出了保本保收益的承诺；③劣后级对优先级固定收益之余的信托财产享有剩余权益。“相反，按照《会议纪要》，优先级以资金认购相关权益而劣后级对优先级的认购风险承担保本保收益的义务，这种情形，实践中较为少见。通常，优先级和劣后级的资金作为一个整体性的信托资金进行整体运用，比如收购相关资产的收益权。因此，难以区分，该收益权到底是优先级资金认购的还是劣后级资金认购的。并且，该收益权也是由信托持有，并非由优先级单独持有。”

差额补足等增信文件并不当然构成保证

原文：91.【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。

金杜律师事务所合伙人雷继平：根据《担保法》，一般认为判断保证的标准是：包含有保证的承诺；包含有承担连带责任的承诺；包含有债务人不履行时愿意替代履行的承诺。《会议纪要》第91条有关增信文件性质的规定能够印证上述观点。只有符合保证标准的增信文件才能被认定为保证法律关系。如果增信文件中没有明确的保证意思表示，则增信文件的出具人应当按照合同约定承担责任。

金融机构的保底和刚兑承诺无效

原文：92.【保底和刚兑承诺无效】信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效，并根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。

盈科律师事务所律师倪灿：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称《资管新规》）第2条规定“资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。”显然司法层面和监管规则趋同，以后信托、银行等保本保息的也要小心些，估计要认定无效。PS：《资管新规》对金融机构定义是银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司。

《资管新规》第21条规定“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排”，这条与《会议纪要》90条有些许差别，90条是规定劣后级对优先级保本保息认定为借款，但如果整个资管计划对优先级保本呢？间接对优先级保本是否包括第三方差额补足呢？这些内容在本次会议纪要里并未提及。

金杜律师事务所合伙人雷继平：我国司法实践中，投资纠纷中的保底条款、刚性兑付条款俨然是“野火烧不尽，春风吹又生”，一番整顿往往暂时偃息，风声一过则又改头换面、卷土重来。《会议纪要》第92条又一次重申：信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效。从名为联营实为借贷，到委托理财，到对赌条款，到刚性兑付，虽然，交易结构不断翻新，但实质法律关系大同小异。观察表明，过程中，如果司法裁判与行业监管趋同，则规制效果持久；反之，如果司法裁判与行业监管异向，则规制效果短暂。如何取舍，不言自明。

过渡期内通道业务合同暂时有效

原文：93.【通道业务的效力认定和责任承担】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2023年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。

盈科律师事务所律师倪灿：第93条表明，在2023年底前投资人以信托计划利用通道规避监管请求认定信托无效的，司法层面不会被支持，这也体现了司法与监管的趋同，否则将导致大量资管产品法律效力存疑。《会议纪要》并未明确在《资管新规》施行后（2018年4月28日）以及2023年底后如果出现利用通道规避监管情形的是否判决无效，毕竟《资管新规》规定在过渡期内除为维持流动性和市场稳定性发行的新老交替产品外，金融机构不得再发行或存续违反资管新规的资管产品。

金杜律师事务所合伙人雷继平：考虑到通道业务的实际存量规模和金融系统的稳定需要，《会议纪要》第93条采取了“新老划断”、区别对待的方法，在《资管新规》规定的过渡期内和之前，如不存在其他影响合同效力的事由，不应否定其效力，对一方当事人主张信托目的违法违规、应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。该条规定也预示着，过渡期届满后，通道业务合同效力可能被否定。

93条包含的另外一个重要观点是：通道业务合同中，对委托人和受托人之间的责任划分，应当主要依据信托文件的约定加以处理。其隐含之意是，该合同中有关通道