信托公司应认真对待通道业务（第93条） 利用信托规避债务风险的措施

原标题：信托公司应认真对待通道业务（第93条）

【全文】 第93条【通道业务的效力】 当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2023年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。 评述： 1. 概述 “资管新规”对利用通道业务规避监管的信托给出了过渡期，推迟至2023年底实施。而在2023年7月30日央行宣布，过渡期再延长至2023年底。过渡期后监管机关可能会对“存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务”的金融机构进行处罚。但这并不是说在过渡期内信托公司规避监管的行为就取得了监管处罚的豁免。例如，2023年8月6日，银保监会公示，吉林信托因未严格审核信托目的的合法合规性，为银行规避监管提供通道，被吉林银保监局罚款40万元；相关责任人也被作警告处罚。 须注意的是，通道业务的确更容易被用于规避监管，甚至用于规避法律的强制性规定。在我国台湾地区的“最高法院”88年度台上字第304号民事判决中指出，“消极信托，除有确实之正当原因外，通常多属通谋而为之虚伪意思表示，极易助长脱法行为之形成，难认其行为之合法性”，[1]因此，人民法院在审理消极信托之时，要进行是否存在“其他无效事由”之审查。 但该条至少明确承认了一点：消极信托、通道类信托原则上依然是有效的信托业务。在过渡期内，即使利用信托的通道业务规避“投资范围、杠杆约束等监管要求”的，如果没有其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。对违反资管新规的行为，首先应考虑经监管机关的行政处罚是否已经充分；人民法院在判断该通道业务的效力之时，不能仅因其违反监管规范就一律认定无效，而应综合考量该规避行为所违反的监管规范的目的，是否具备其他无效事由，根据个案加以判断。 2. 被动信托和通道业务的基本特点 2017年，银监会下发《信托业务监管分类试点工作实施方案》。随该文件一并下发到信托公司的《信托业务监管分类说明（试行）》（以下简称《分类说明》）中，监管机构明确了信托主动、被动管理业务的划分标准。《分类说明》明确，主动管理型信托是指，信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托。被动管理型信托是指，信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。 被动管理型信托应当具有四个主要特征： 其一，信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定的第三方自行负责。信托公司有权利对信托项目的合法合规性进行独立的尽职调查。 其二，信托的设立、信托财产的运用和处分等事项，均由委托人自主决定或信托文件事先明确约定。 其三，信托公司仅依法履行必须由信托公司或必须以信托公司名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务。 其四，信托终止时，以信托财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人，或信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置。 对被动信托和主动信托的分类提供标准的尝试，一直都在进行中。在中国人民银行2014年10月16日发布的《信托业务分类及编码》中这样区分：“信托机构在信托财产管理和运用中发挥主导性作用、承担积极管理职责的信托业务”为主动管理信托，“信托机构在履行管理职责中，自主聘任投资顾问等代为处理相关信托事务的，仍可划分为主动管理”；而被动管理信托则是“信托机构根据委托人或其指定的人的指示，对信托财产进行管理、运用和处分、不承担积极管理职责的信托业务”。这已经初步厘清了被动信托和主动信托的区分标准。 被动信托和通道业务虽然不能完全等同，但