关于“资管产品”与信托法问题的新思考 证券业和银行业信托业保险业实行分业经营管理

第二，该征求意见稿强调，要强力打破刚性兑付的“陋习”，资管机构不得承诺保本保收益。这和金融信托关系本质上属于一种权益性投资关系的特性是一致的。《信托法》要求，做到尽职管理的受托人以信托财产为限对受益人承担支付信托利益的义务，原则上没有义务刚性兑付（能否靠监管规范打破刚性承兑另文探讨）。

在以银行存贷款关系这种债权式“投资”关系中，债务人在债务到期时有义务按约定还本付息，直到债务人破产，此为真正意义上的刚性兑付，在股权，信托投资等领域，受益人是剩余索取权人（residual claimant），也是投资风险的最终承担者，受托人没有义务对受益人进行所谓“兑付”。在此一点上，各种资管关系都不负刚兑义务，符合信托关系的特征。

第三，证券法等规定的分业经营、分业监管的要求不能改变资管业务属于信托业务、资管关系属于信托法律关系这一基本法律定性。证券法等确立了银行业、证券业、保险业和信托业等的分业经营分业监管的体制，这只是从监管的角度确立了行政部门在行业监管方面的分工，也确立了各个金融行业的主营业务，但是不能否认信托公司以外的金融机构所“兼营”的资管业务中的法律关系属于信托法律关系。

信托法被定性为调整民事信托、营业信托和公益慈善信托等信托行为的信托基本法，只要符合信托法上关于信托定义的所有的法律关系都属于信托关系，出现纠纷之后，都应当适用信托法。

该规范的制订者为行政主管部门，似乎不敢理直气壮地确立资管产品的基础法律关系是信托法律关系。但是，法院在处理资管纠纷这种民事纠纷的时候，可以理直气壮地根据法律关系的实质适用作为行为法的信托法，而不要受原本就不够合理和完善的支离破碎的监管体制相关规则的干扰。

第四，各个金融机构的监管机构出台的监管规范（部门规章）中，都采取了信托业的相关监管规章类似的法律结构，即便存在着一些术语使用上的差异和具体规范细节上的差异，所有这些法律构造的本质都属于信托关系。

如果仅承认信托公司的信托产品可以适用信托法，而其他资管产品不适用信托法，就无法对本质上类似的投资者提供信托法所能提供的强大的救济，这是不公平的。

资管产品是否为信托产品？

《商业银行法》等的强制性规定能否决定资管产品是否是信托产品？

《证券法》第六条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外”。明确确立分业经营分业监管的原则。

而《商业银行法》第43条的措辞更为强烈：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。该条被解释为强制性的法律规范似无疑问。

但是问题是，由此否定银行理财产品的信托属性是建立在一个错误的逻辑之上的。

一个法律关系是否是信托法律关系，是根据信托法确定的。之前曾经讨论过，商业银行的出表的理财产品在法律特征上符合信托法对信托的定义，因此属于信托产品无疑。事实上，出表的理财业务除了根据信托法被认定为信托业务之外不可能被认定为其他法律关系（例如委托或代理关系）。

证券法没有明文禁止证券从业者兼营信托业务；商业银行法虽然明令禁止商业银行从事信托投资业务，但是并不能说由于其禁止了这种行为，商业银行所从事的这种业务就不是信托业务。某法律关系是否是信托关系要依照信托法判断，商业银行法无法教我们判断什么样的法律关系是信托关系。

如果坚持商业银行法第43条的强制效力，既然理财产品属于信托，商业银行从事这种业务是违法的；银监会作为监管部门允许商业银行如此行事甚至对其进行规范也是违法的。这不是靠把理财产品“巧妙的”解释为代理或者一般的委托业务就能解决的（不少论者就是按照这个逻辑论证理财产品不是信托产品的）。

商业银行从事的理财业务这种信托业务是否违反商业银行法第43条、该如何处理是一个问题，但不能反过来说“由于商业银行法规定商业银行不能从事信托投资业务就证明商业银行从事的业务必然不是信托业务”。一个不甚恰当的类比是：不能因为刑法禁止人们盗窃，盗窃行为就不再算是盗窃。

解释上，证券法和商业银行法等的规范表明了业之分离以及分野监管的观念。这些规范只是从业务监管的角度明确禁止商业银行从事信托业。作为强制性规定，也只能算作是管理型强制性规定。而现实的做法是监管部门从来没有严格依照该强制性规定。把商业银行法的相关条款解释为可宣告商业银行理财业务无效的效力性强制规定当然是更奇怪的。判断某以法律关系之属性及效力的权利属于人民法院，其他行政机关或监管机关都没有这个权力。

解决之道只能是，在金融体制没有被彻底理顺之前，承认分野经营分野监管的现实，也要承认商业银行等其他机构客观上兼营信托业的事实，在法律关系上承认其为信托关系，向商业银行的理财部门施加信托受托人的义务，更好地保护投资者作为受益人的利益。

顺便说一句，无论是《证券法》还是《商业银行法》的相关规定都有个十分怪异的但书或者除外规定：“国家另有规定的除外”。而笔者检索到的其他多数法律文件，甚至包括《商业银行法》本身的其他条款（如第29、30条），都用的是“法律另有规定的除外”，为什么用“国家”而非“法律”，是否别有深意？各个监管部门出台的监管法律法规能否代表国家？能不能作为缓解商业银行法第43条强制性的解释依据？值得探究。

作者：赵廉慧

来源： InlawweTrust

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