齐某涉嫌非法经营罪一案

【案情简介】

齐某因取得中国香港永久居住权，打算在中国香港买房居住。因需要大量美元或者港币支付购房款，齐某通过同学联系上了非法买卖外汇人员沈某某。 2018年7月至12月，齐某使用多个银行账户共转账22753000元人民币通过沈某某到李某某、吴某某等人处非法兑换美元，并通过本人户名的中国建设银行(亚洲)、东亚银行账户接收非法兑换的美元。齐某后使用该兑换的美元在中华人民共和国香港特别行政区香港岛押利洲径8号南区左岸购买房产。

齐某因上述行为涉嫌非法经营罪，于2023年8月被资兴市公安局刑事拘留，于2023年9月30日被取保候审。2023年5月25日，资兴市公安局侦查终结，向资兴市人民检察院移送审查起诉。齐某于2023年4月委托我所律师担任其辩护人。

【代理意见】

一、私自通过非法途径购买外汇的行为要构成非法经营罪，要求行为人以营利为目的，而本案齐某没有以营利为目的

（一）《刑法》关于非法经营罪的相关规定，要求构成非法经营罪首先应当具备非法经营的行为

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；

根据上述规定可知，构成非法经营罪首先应当具备非法经营的行为。而经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。行为人是在“营利目的”的驱使下而进行市场交易活动的，“营利目的”是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有“营利目的”就没有经营行为。从法律规定的角度来看，“营利目的”是一种非法定的目的犯，这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。

（二）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》所打击和关注的对象是倒卖倒卖外汇和通过对敲方式变相买卖外汇的地下钱庄，通过对倒买倒卖外汇的解释可以认定，只有以营利为目的，非法买卖外汇，赚取汇率差价，才可能构成非法经营罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法买卖外汇司法解释》”）第二条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

最高人民检察院、最高人民法院发布的《依法惩治涉“地下钱庄”犯罪 维护金融市场秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》明确：“为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议分别通过了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），自2023年2月1日起施行。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的主要问题，回答了记者提问。5、《解释》就认定非法买卖外汇是如何规定的？答：我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

根据上述《非法买卖外汇司法解释》的规定及最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人的回答可知，《非法买卖外汇司法解释》第二条所规定的“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”所针对的对象是地下钱庄，《非法买卖外汇司法解释》所打击和关注的对象是倒卖倒卖外汇和通过对敲方式变相买卖外汇的地下钱庄。且，倒买倒卖外汇是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价，即倒买倒卖外汇的行为是以营利为目的的经营行为。通过对倒买倒卖外汇的解释可以认定，只有以营利为目的，非法买卖外汇，赚取汇率差价，才可能构成非法经营罪，而普通公民不以营利为目的，仅通过非法途径购汇的行为，不能认定为以营利为目的的非法经营行为。

（三）对于只高价买入外汇，用途正当（即并非以营利为目的，或并未用于营利的）的行为，可免予追究刑事责任

《中共中央纪律检查委员会、中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家外汇管理局关于单位、企业违法买卖外汇问题的几点处理意见》规定：“三、对于只高价卖出留成外汇的，没收全部非法所得，并可酌情对其直接主管人员和直接责任人员给予党纪、政纪处分或者免予处罚。对于只高价买入外汇，用途正当，如为本单位或为其所属单位引进先进设备、先进技术，购买科研、医疗、教学等方面的设备，购买原料、材料和优良品种的，可免予追究”；

根据上述规定可知，对于只高价买入外汇，用途正当（即并非以营利为目的，或并未用于营利的）的行为，可免予追究刑事责任。

综上所述，私自通过非法途径购买外汇的行为要构成非法经营罪，要求行为人以营利为目的，从事非法经营活动。对于不以营利为目的，用途正当的非法购汇的行为，可不予追究刑事责任。

二、对于不以营利为目的，单纯通过非法渠道购汇的行为，系违反《中华人民共和国外汇管理条例》或《个人外汇管理办法》等外汇管理规定的行政违法行为，可依据《外汇管理条例》给予行政管理处罚，而无须追究行为人的刑事责任

（一）《中华人民共和国外汇管理条例》明确规定了私自买卖外汇的的法律后果

《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条明确规定了违反外汇管理规定的行为应承担的行政责任：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（二）国家外汇管理局于2023年5月20日发布的《关于外汇违规案例的通报》，公布了一系列被处以行政处罚的非法买卖外汇的案例，证明该些非法买卖外汇的行为仅需要根据外汇管理规定进行行政处罚，而无须追究刑事责任

具体包括：

案例12：四川籍刘某非法买卖外汇案 2014年6月至2015年8月，刘某通过地下钱庄分12笔汇入767.17万港元。该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款49.14万元人民币。对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。

案例13：湖北籍曹某非法买卖外汇案 2015年7月至2016年3月，曹某通过地下钱庄非法买卖港元34笔，金额合计899.32万元人民币。该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款71.95万元人民币。对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。

案例14：重庆籍彭某非法买卖外汇案 2015年9月至12月，彭某通过地下钱庄购买美元16笔汇往境外，金额合计1383.58万元人民币。该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款96.85万元人民币。对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。

案例15：安徽籍张某非法买卖外汇案 2017年1月至2018年4月，张某通过地下钱庄多次非法买卖港元，金额合计376.24万元人民币。该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，构成非法买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款45.2万元人民币。对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。

案例16：浙江籍洪某私自买卖外汇案 2011年2月至2015年10月，洪某向他人账户支付3.12亿元人民币，私自购买外汇，用于在境外购买房产等。该行为违反《个人外汇管理办法》第三十条，构成私自买卖外汇行为。根据《外汇管理条例》第四十五条，处以罚款2497万元人民币。对其实施“关注名单”管理，并纳入中国人民银行征信系统。

以上案例中的行为人均因非法买卖外汇的行为被处以行政处罚，而未被追究刑事责任，特别是案例16，通过向他人账户支付人民币，私自购买外汇，用于境外购买房产，与本案齐某非法购买外汇用于在香港买房的事实基本一致。

综上可得，对于不以营利为目的，单纯通过非法渠道购买外汇的行为，因其不具有需要进行刑事处罚的社会危害性，故通过《外汇管理条例》给予行政处罚即可实现管理和惩罚目的，而不需要追究行为人的刑事责任。

三、犯罪嫌疑人齐某因购房需求而从他人处购入外汇，不以营利为目的，不存在经营行为，社会危害性极小，依法可免予刑事处罚

本案被告人齐某长期在香港生活，为满足家庭的购房需求而从他人处购入外汇，其购买外汇的资金来源合法，系其合法工作所得，其购入外汇的实际用途正当合法，系用于在香港买房。整个购汇过程中，齐某没有非法营利的目的，不存在非法经营行为，其行为不构成倒买倒卖外汇或变相买卖外汇，且社会危害性极小，依法可免予刑事处罚。

四、犯罪嫌疑人齐某一贯表现良好，没有违法犯罪前科，系初犯、偶犯。且齐某家中有两名幼子需要抚养和陪伴，其母亲早已患有重病，需要齐某的照顾，本案发生后，更让其遭受了巨大打击而卧床不起，齐某作为家庭的精神及经济支柱，十分需要其来担起家庭的重任。恳请贵院给齐某一个改过自新的机会，也给他沉重的家庭带来一丝希望，对其免予刑事处罚！

【判决结果】

资兴市人民检察院作出不起诉决定书，决定对齐某不起诉

【裁判文书】

检察院认为，被不起诉人齐某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚的从轻、从宽处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对齐某不起诉。

【案例评析】

一、私自通过非法途径购买外汇的行为要构成非法经营罪，要求行为人以营利为目的

1、构成非法经营罪首先应当具备非法经营的行为。而经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。行为人是在“营利目的”的驱使下而进行市场交易活动的，“营利目的”是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有“营利目的”就没有经营行为。从法律规定的角度来看，“营利目的”是一种非法定的目的犯，这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。

2、《非法买卖外汇司法解释》所打击和关注的对象是倒卖倒卖外汇和通过对敲方式变相买卖外汇的地下钱庄。且，倒买倒卖外汇是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价，即倒买倒卖外汇的行为是以营利为目的的经营行为。通过对倒买倒卖外汇的解释可以认定，只有以营利为目的，非法买卖外汇，赚取汇率差价，才可能构成非法经营罪，而普通公民不以营利为目的，仅通过非法途径购汇的行为，不能认定为以营利为目的的非法经营行为。

3、《中共中央纪律检查委员会、中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家外汇管理局关于单位、企业违法买卖外汇问题的几点处理意见》规定，对于只高价买入外汇，用途正当（即并非以营利为目的，或并未用于营利的）的行为，可免予追究刑事责任。

二、对于不以营利为目的，单纯通过非法渠道购汇的行为，系违反《中华人民共和国外汇管理条例》或《个人外汇管理办法》等外汇管理规定的行政违法行为，应当依据《外汇管理条例》给予行政管理处罚，而无须追究行为人的刑事责任。

【结语和建议】

办理本案的关键是：结合本案实际情况，从刑事领域的相关规定，包括《刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、《中共中央纪律检查委员会、中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家外汇管理局关于单位、企业违法买卖外汇问题的几点处理意见》，以及从行政管理领域的相关规定，包括《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》，和国家外汇管理局公布了一系列被处以行政处罚的非法买卖外汇的案例，对非法经营罪的构成要件进行深入剖析，得出构成非法经营罪要求行为人以营利为目的，具有非法经营的行为。而本案嫌疑人齐磊因购房需求而从他人处购入外汇，不以营利为目的，不存在经营行为，社会危害性极小，依法可免予刑事处罚。