《国际投资法》笔记 保险金外汇管制措施包括什么内容和要求

以下笔记均摘录自余劲松：《国际投资法（第五版）》，法律出版社2018年版；笔记18000字左右。

目录

第一章 绪论

第二章 国际投资法主体

第三章 国际投资的企业形式

第四章 国际合作开发与建设

第五章 资本输入国外国投资法

第六章 资本输出国海外投资法制

第七章 双边与区域性投资协定

第八章 国际多边投资协定或约定

第九章 征收、国有化及补偿的理论与实践

第十章 国际投资争议的解决

第一章 绪论

第二章 国际投资法主体

1.自然人

2.法人→跨国公司

3.国家与国际组织

（1）国家

①国家管理境内外国投资的权利

1. 决定投资的优先顺序

2. 投资审查权

3. 管制生产和销售活动的权利

4. 国有化或征用权

5. 外汇管制权

6. 征税权

②国家及其财产豁免

③国家行为原则：主权国家在其领域内所为的行为，外国法院无权审查其行为的合法性及效力。

（2）国际组织

第三章 国际投资的企业形式

一、国际投资的企业形式

1.国际合营企业：我国的中外合资经营企业

2.外商投资企业：我国的三资企业（中外合资企业、中外合作企业和外资企业）

3.外商投资合伙企业和外国企业分支机构

二、企业形成和扩张的方式

1.设立新企业

2.并购现存企业

（1）一般模式：新设合并（consolidation）、吸收合并（merger）、收购（acquisition）

· 关于外资并购协议，我国商务部2009年出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

（2）特殊目的公司（SPC, special purpose company）与协议控制（VIE, variable interest entity）

第四章 国际合作开发与建设

第一节 石油资源国际开发合作

一、国际石油开发的基本模式

1.特许协议

2.合营制

1. 合营企业

2. 联合作业企业

3.产品分成合同（印度尼西亚式合同）

1. 资源国拥有对作业区的土地和资源的所有权，外国公司为开发石油资源购置的设备最后要成为资源国的财产。

2. 资源国国家石油公司负责石油开发作业的经营管理，外国合同者则依合同的规定负责实施石油作业。外国合同者必须将每年的工作计划和预算提交给国家石油公司审批。

3. 外国合同者负责提供石油勘探、开发和生产所需的所有费用和技术，并承担生产费用风险。

4. 在整个合同期间，全部石油产品在弥补开发费用后由国家石油公司与外国合同者依合同规定分成。原油的分配规则一般是：以每年所产原油的一定百分比（20%-40%）偿还外国合同者的费用（包括勘探、开发和生产费用），当费用超过规定的百分比时，其未能补偿的超过部分在以后的年份偿还。余下的时候，由资源国国家石油公司和外国合同者按一定的比例分配。

4.服务合同：私人石油公司同意给政府或政府石油公司提供某种特定的服务，以取得约定的报酬。

二、中外合作开采石油资源

1.《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》

2.《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》

第二节 特许协议的法律问题

一、稳定条款

稳定条款，是指一国通过合同（或立法条款），向外国私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响。

1.方法

“冻结条款”：冻结合同订立时东道国的法律。

合同订立后东道国的有关法律可以修改，但规定这种立法变化不适用于该合同。

2.适用范围

1. 稳定财产权

2. 稳定税收

3. 稳定外汇管理制度

4. 外定进出口制度

5. 稳定与合同有关的一般法律结构

3.效力：存在争议

二、重新协商或调整条款

1.概念

1. 艰难条款，是指当情势变化根本改变了合同当事人义务的平衡时，允许重新审查合同；这种重大艰难是指在协议存续期间内的任何时间或不时发生非因当事人过失引起的、超过一个有理智的谨慎的人所能控制的干预事件或情势变化，其后果或影响根本不同于当事人在签订合同时的预想。

2. 调整条款，是指当规定的事件发生，要求修改合同的条款和内容以重新确立合同的经济平衡时，允许合同当事人对合同进行调整。

3. 重新协商谈判条款，是指合同但是人基于不同原因，经过共同努力，同意在订立合同时所确定的范围内对合同作重大变更。

第三节 基础设施建设特许经营法律问题：BOT

一、BOT项目的当事人

1.政府

2.项目公司（project company）

3.其他参与人

1. 建设公司：建设公司通常也是项目公司的股东之一，以便其能成为项目的主承建商；若建设公司不是项目公司的股东之一，则由项目公司招标确定承建商。

2. 营运商：有时项目公司自己也是营运商，但有时它也可以通过合同委托其他经营商经营；独立的经营商依约定接管竣工项目，负责经营和维护，并对项目的使用收取费用。

3. 贷款人

二、BOT的合同安排

1.BOT特许合同

（1）联合国贸易法委员会工作组《私人融资基础设施项目示范条文草案》

（2）国家发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》

第十八条 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。

需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。

特许经营协议应当主要包括以下内容：

（一）项目名称、内容；

（二）特许经营方式、区域、范围和期限；

（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；

（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；

（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；

（六）监测评估；

（七）投融资期限和方式；

（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；

（九）履约担保；

（十）特许经营期内的风险分担；

（十一）政府承诺和保障；

（十二）应急预案和临时接管预案；

（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；

（十四）变更、提前终止及补偿；

（十五）违约责任；

（十六）争议解决方式；

（十七）需要明确的其他事项。

2.其他合同

1. 建设合同

2. 回购合同

3. 经营管理合同

4. 贷款合同

三、BOT的风险及风险分担

1.商业风险

（1）风险类型

1. 完工风险

2. 经营风险

3. 外汇风险

4. 市场与收益风险

（2）风险规避：我国《境外进行项目融资管理暂行办法》

1. 项目参与人应有良好的信誉和履约能力；

2. 应通过合同做出合理的约定，由各方分担有关风险。

2.政府行为和政治风险

四、政府的支持与保证

（一）概述

1.资金方面的支持

1. 资金参与

2. 公共贷款和贷款担保

2.履行保证

1. 统购保证

2. 供应保证

3. 一般保证

3.税收优惠

4.免于竞争的保护

（二）我国政府的支持和保证：国家发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》

1.内容

1. 政府的承诺和保证

2. 融资支持

3. 要求政府诚信履约

2.制度安排

1. 强调双方的协商合作

2. 要求协议各方当事人遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行义务

3. 明确政府违约责任

第五章 资本输入国外国投资法

第一节 外国投资法概述

第二节 外资准入管理制度

一、外资资本构成：现金+有形资产+工业产权和专有技术

二、投资范围与投资比例

（一）外国投资范围：《外商投资产业指导目录》（2017年，外商投资准入负面清单）

（二）外国投资比例

1.投资比例的一般规定

（1）在外资法中规定一个适用于国内一般行业的比例：我国25%

（2）对不同行业适用不同的比例：我国允许外商独资设立先进技术型和产品出口型企业

2.当地化

三、外国投资的审查和批准

（一）审批机构

1.设立专门的中央机构：澳大利亚外国投资审查委员会、加拿大外资局

2.由现存的有关政府部门行使审批职能：经济部、财政部、外贸部、对外经济关系部、经济计划委员会、中央银行或储备银行等

3.中央与地方的复合或分级审批机构

（二）审批范围：《外商投资项目核准和备案管理办法》《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》

（三）审批标准：积极标准/消极标准

（四）审批程序

1.初步申请或立项

2.正式申请

3.审查与批准

四、外资并购的国家安全审查制度

（一）国家安全审查的机构

1.美国：外国投资委员会（《外国投资与国家安全法》）

2.中国：部际联席会议，在国务院领导下，由发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业与领域，会同有关部门开展并购安全审查

（二）国家安全的审查规范

1.原则规定：《反垄断法》《外国投资者并购境内企业规定》

2.2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查通知》

3.《国家安全法》第59条

第三节 对外资经营活动的管理

一、购销活动的管理

（一）物资采购

1.国内采购

2.国外采购

1. 申领进口许可证

2. 外汇平衡

3. 按国际市场价格购买

（二）产品销售

1.产品外销价格，一般由外国投资企业自行决定；外国投资企业不得过于压低出口产品价格以达到转移利润或其他逃避法定义务的目的。

2.企业外销产品，必须遵守所在国关于出口管理的法律规定，如申领出口许可证等。

（三）国内管理措施与国际规则的协调：不得违反TRIMs

二、劳动雇佣与管理

（一）雇佣外国人员的限制

1.规定只有当地国民胜任不了的管理职务和专业职务，才能聘请或雇佣外国人。→印度尼西亚、贝林、肯尼亚、尼日利亚、伊拉克等

2.对内外国技术和管理人员的雇佣规定一定的比例。→缅甸、埃及、科威特、阿根廷等

3.雇佣职员逐步当地化→印度尼西亚、马来西亚等

我国法律未明确对外国投资企业雇佣外国人的比例加以限制。

（二）当地员工的雇佣

1.本地董事必须占一定比例。→伊朗、利比亚、菲律宾等

2.必须对当地员工进行培训。→阿根廷、马来西亚、沙特阿拉伯等

3.签订劳动合同、遵守最低工资标准、参加社会保险制度、遵守所在国劳动保护法规。

三、技术引进及管理：《中外合资经营企业法实施条例》

四、土地与场地使用管理：符合各国规定

五、环境保护：《环境保护法》《环境影响评估法》《环境保护税法》

第四节 对外资的保护与鼓励

一、关于征收和国有化的保证

1.通过双边投资条约提供保证

2.通过国内立法和政策