资产管理产品中常见增信方式法律性质探析 信托隔离债务的法律依据是什么意思

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《会议纪要》”）第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。” 最高人民法院民事审判第二庭（下称“最高院民二庭”）出版的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（下称“《理解与适用》”）认为，“对于第三方增信文件的性质认定，除了保证和债务加入两种类型之外，能否认定在第三方与债权人之间成立独立的合同关系，还存在讨论的空间。通过梳理目前案件审理中的合同文本约定的具体情形，总体上看第三方增信文件均可以归入保证或债务加入两种类型，但由于实践中的情况较为复杂，现有案件审理的情况未必能反映出交易实践中的全部，本条规定使用了‘依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系’的表述，并未断言不构成保证就构成债务加入，其目的是为保持本条规范内容的开放性。” 基于上述规定及观点就资产管理产品中常见增信措施的法律关系认定提供的指引，并结合对现有司法案例的研究，笔者试图就被认定为不同法律性质的各类增信措施的代表性特点加以分析，尤其是被认定为区别于担保、债务加入的独立合同关系的第三方增信措施，以盼为后续资产管理产品中的增信措施设计提供一二襄助。   一、常见增信措施的不同法律性质认定 （一） 被认定为保证关系 1. 增信文件明确约定“担保”、“保证”字样，相关增信措施可能会被认定为保证。 按照最高院民二庭在《理解与适用》中的观点，人民法院在认定当事人的意思表示是否构成保证或债务加入时，应当坚持“文义优先原则”，即首先应从第三人出具的承诺函或当事人签订的协议所使用的文字词句出发。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事。 如在上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第30542号案件中，原告与被告及案外人嘉兴红樟合伙企业三方签订了《红樟—南方林业公司集团林权收益权基金计划基金合同》，约定原告进行基金投资，投资期限为2年，基金投资的资金在300万元至800万元（含300万元）间的预期年化收益率为12%。同日，被告向原告出具不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，被告均承担差额补足责任，保证期间自2012年11月2日起至基金计划结束，收益分配之日止。基金投资期限届满，原告未能收回本金及利息。被告于2014年10月23日向原告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。法院将本案作为保证合同纠纷受理，认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现被告保证付款的期限已到期，被告应当按照其出具的承诺协议书约定的内容履行付款责任。 2. 差额补足模式下，增信措施无法独立于底层的债权债务关系，增信提供方主要为原债务人的利益而承担行为[1]，尤其是以债务人届期“不能”、“无法”、“无财产”履行相应债务作为增信提供方承担责任的前置条件的，该等增信措施可能会被认定为保证。 如在北京市第三中级人民法院（2016）京03民初135号案件中，交易结构如下： （1）A公司与B信托公司签订《单一资金信托合同》，约定A公司基于对B信托公司的信任，自愿将其合法持有的资金委托给B信托公司，由B信托公司以自己的名义，根据A公司的意愿向C公司发放3.5亿元信托贷款。 （2）B信托公司与C公司签订《信托贷款合同》，A公司通过信托计划向C公司发放信托贷款3.5亿元，用于C公司认购某定增类资管计划。 （3）D公司、A公司与B信托公司签订了《保证合同》，D公司就《信托贷款合同》中的债务向B信托公司承担连带保证责任。 （4）同日，A公司、C公司、D公司共同签订《差额补足协议》，约定：D公司就资管计划（全部股票市值）向A公司承担差额补足义务；D公司不可撤销地承诺将履行资管计划项下的资金追加义务（含资管计划全部股票市值触及预警线或止损线后的补仓义务）和资管计划到期清算时对A公司在《信托贷款合同》项下全部本金的差额补足义务。 北京三中院认为，鉴于A公司通过B信托公司向C公司发放贷款，A公司与C公司之间成立民间借贷的法律关系，D公司为担保人，承担担保责任；D公司承诺履行资金追加义务和资管计划到期清算时对《信托贷款合同》项下全部本金的差额补足义务，D公司承诺追加资金用于提高资管计划整体净值，用于保障用于保障A公司在《信托贷款合同》项下的全部本金。《差额补足协议》与《信托贷款合同》是相互关联的合同，并非完全排他的一份独立合同，《差额补足协议》约定的本质和目的就是要保障A公司放贷给C公司3.5亿元的资金安全。同时，在B信托公司与C公司签订《信托贷款合同》时，D公司已经签订了《保证合同》就债务进行了担保，D公司又与A公司、C公司签订《差额补足协议》，实际上是另一种形式的变相担保。 需要特别说明的是，以上《差额补足协议》的主体包括资金融出方A公司、资金融入方C公司、增信第三方D公司，差额补足的对象为A公司通过B信托公司发放给C公司3.5亿元的信托贷款本金（即底层债权债务关系），D公司履行增信措施系以C公司未能如约履行《信托贷款合同》项下的债务作为前提。笔者认为，本案中的单一资金信托并未实现资金融出方A公司与底层债权债务关系（信托贷款关系）的隔离，可能构成法院认定《信托贷款合同》与《差额补足协议》之间存在“关联性”、“从属性”的依据，进而导致法院将《差额补足协议》项下的法律关系认定为担保。 （二） 被认定为债务加入 1. 第三方远期受让模式下，将第三方所负有的义务直接约定为代为履行回购义务，可能会被认定为债务加入。 第三方远期受让模式，系指增信提供方根据增信文件的约定，在未来特定时点或特定条件满足时，自被补足方处受让某个特定标的并向被补足方支付相应对价的增信模式。 增信文件的内容如果仅为典型的代为履行回购义务（即：①增信提供方向底层债权债务关系的债权人（即为被补足方）直接提供增信措施，表现为增信提供方应在未来特定时点或特定条件满足时，自被补足方受让特定标的；②该等特定标的本应由底层债务人自行受让的），则可能被认定为对底层债权债务关系的债务加入。 如在最高人民法院（2018）最高法民终867号案件中，交易结构如下：

（1）A公司委托B信托公司设立“某股权收益权单一指定用途资金信托”。 （2）B信托公司与C公司签订《股权收益权转让及回购合同》（以下简称“《转让及回购合同》”），约定C公司将其持有的某公司股权对应的股权收益权转让给B信托公司，转让期限为2年，转让期限届满，C公司应无条件回购全部股权收益权，并向B信托公司支付回购总价款（回购价款+回购溢价款）。 （3）D公司向B信托公司出具《承诺函》承诺，为保障B信托公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，D公司在C公司未付款或者B信托公司按照约定未获得回购总价款时，D公司无条件收购B公司持有的股权收益权。 最高人民法院认为，根据D公司向B信托公司出具的《承诺函》，如C公司未履行或未全部履行《转让及回购合同》项下回购义务的，D公司即负有回购义务，并不以强制执行C公司无效果为前提。即，D公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故D公司关于其与B信托公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立；D公司出具《承诺函》，就C公司向B信托公司支付案涉回购总价款的义务，构成D公司的债务加入。 可见，本案虽然利用单一资金信托以确立“产品端的信托法律关系”+“资产端的股权转让及回购法律关系”的双重法律关系结构，但增信文件约定的增信提供方需要履行的义务直接指向资产端的股权转让及回购法律关系，表现为增信提供方需要在特定情形下代资产端债务人履行其在股权转让及回购法律关系中负有的现存债务，而非直接指向产品端的信托法律关系，在此等情形下，增信提供方的行为虽因不享有先诉抗辩权被排除认定为保证的情况，但仍难以排除被认定为债务加入的可能。 2. 核心企业就关联方债务进行付款确认，可能会被认定为债务加入。 付款确认是供应链资产管理产品中的常见安排，一般由核心企业承诺对其关联方的债务承担共同付款或资金补足义务。由于供应链资产管理产品中，基础资产多为对核心企业关联方的应收账款债权，若履行期限届满、而核心企业或其关联方仍未支付相关款项，则可能触发产品端的违约事件，所以核心企业及其关联方的支付义务最晚履行时点一般设置为基础资产的履行期限届满时或之前。 实务中，核心企业的付款确认文件就其需要承担的义务大体上表述为以下两种方式： （1）“本公司同意与本公司下属/关联公司作为共同债务人对该等应收账款债权承担到期付款义务且不以任何理由（包括但不限于商业纠纷）抗辩，直至该笔应收账款债权获得全部清偿。” （2）“如原债务人未能在该等应收账款到期日的前【二】个工作日的15：00前足额清偿该笔应收账款，则本公司在应收账款到期日当天12：00前履行到期清付该笔应收账款债权的义务。” 需要特别说明的是，在（2）的情形下，核心企业的义务履行顺位看似与原债务人的义务履行顺位存在先后之别，但是原债务人的债务履行时点被设置为应收账款债权到期日前的特定时点，核心企业的付款义务并不以债务履行期限届满、原债务人不能或未履行债务为前提，而需按照上述约定，在债务履行期限届满之日清偿应收账款债权。在此等情形下，核心企业履行债务并不以原债务人未履行债务为前提，核心企业与原债务人处于同等法律地位，二者均作为债务人对债权人持有的应收账款负有直接的到期清偿义务，所以，笔者理解，以上付款确认行为构成典型的债务加入。 3. 债务加入的特点总结 结合《理解与适用》及相关司法案例，相较于保证关系，笔者对债务加入法律关系的特点简单梳理如下： （1）一般保证下，增信提供方履行增信措施与原债务人履行债务之间，具有明确的履行顺位，即“债务人不能履行债务”。如存在第三人履行债务的前提为债务人届期“不能”、“无法”或“无财产”履行该债务的约定，应当视作增信文件已对履行顺位进行明确，并应将其认定为一般保证。 需要注意的是，“债务人不能履行债务”与《担保法》第6条规定的“债务人不履行债务”存在差别。如果前者被约定为增信措施触发的前提条件的，则可将其作为认定增信措施为一般保证的佐证之一；但鉴于当增信文件中出现以债务人到期不履行义务作为增信机构履行义务的前提条件约定时，虽存在增信措施被认定为保证（一般保证或者连带责任保证，具体还需结合增信提供方与债务人之间是否存在履行顺位判断）的情况，但是增信措施的触发可能还需受其他前提条件的限制，不能绝对排除被认定为债务加入或者其他关系的可能，故尚不能单独以此约定认定是否构成保证。 （2）债务加入下，增信提供方履行相应的增信措施不以原债务人未履行债务为绝对前提。如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可直接认定为债务加入。需要强调的是，债务加入下承担人的债务，是与原债务并列的自己债务，增信提供方就其承担行为一般应有直接和实际的利益[2]。 （三） 独立合同关系 1. 差额补足模式下，增信提供方的增信措施直接指向被补足方的产品收益，有助于该等增信措施被认定为独立合同。 增信提供方履行义务的前提条件不是债务人未能如约履行资产端的底层债权债务关系，而是被补足方未能按时、足额获得产品端的投资收益。增信措施围绕产品端的投资收益展开，与底层的债权债务没有直接关系。除债务人未能如约履行底层债权债务关系外，客观上仍存在其他可能性导致被补足方未能实现其产品收益。以投资者为增信对象，以产品收益能否实现为增信提供方履行义务的条件，一定程度上实现了与底层债权债务的隔离，避免了增信措施被认定为对底层债务的保证或债务加入。 如在最高人民法院（2023）最高法民终1524号案件中，交易结构如下： （1）A公司委托B信托公司设立单一资金信托，信托资金由B信托公司按照委托人A公司的意愿，以B信托公司的名义，向A公司指定的C公司发放信托贷款。 （2）A公司与D主体签订《差补和受让协议》，约定D主体为C公司的实际控制人，为保证A公司的资金安全和收益实现，D主体愿意承担差额补足及受让A公司信托受益权的义务，具体如下： i. D主体的差额补足义务指，A公司在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于C公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致A公司未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，D主体应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若A公司依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，D主体应当向A公司补足差额；信托到期分配日，D主体应向A公司支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分； ii. D主体的远期受让信托受益权的义务指，D主体应当受让A公司的信托受益权，若D主体已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，A公司将信托受益权转让给D主体；若D主体未按照协议约定履行差额补足义务，A公司有权利要求D主体补足差额，受让信托受益权。 iii. B信托公司按照A公司的指令，与C公司签订《信托贷款合同》并发放信托贷款。 一审法院对案涉增信措施拟实现的隔离效果予以肯定，认为D主体的差额补充义务区别于通常具有从属性、补充性的保证担保，属于D主体作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。最高人民法院并未反对一审法院的观点，并认为《差补和受让协议》约定的是D主体补足A公司13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让A公司的信托受益权，而非为C公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 又如在北京市第三中级人民法院（2017）京03民初243号案件中，交易结构如下：

（1）A公司系信托计划的劣后级委托人/受益人，向信托计划先后共计交付了2.5亿元信托资金。 （2）信托计划受托人B公司代表信托计划，以B公司的名义用信托财产认购了某资产管理计划份额。 （3）资产管理计划的管理人C公司代表资产管理计划，与实际融资人D公司签订《股票质押式回购合同》。 （4）A公司与实际融资人D公司签订了《差额补足协议》约定，为确保A公司投资安全，实际融资人D公司承诺作为《股票质押式回购协议》融资人无条件承担补仓责任，同时承诺作为差额补足义务人为A公司在《信托合同》项下作为一般受益人的预期信托利益提供差额补足。 北京三中院认定案涉《差额补足协议》是独立的合同，理由如下：（i）从合同主体和法律关系的性质来看，A公司并非《股票质押式回购协议》的合同主体，与案涉股票质押式回购交易没有直接的法律关系；（ii）从保证的法律构成要件而言，《差额补足协议》并没有对应的主债务，不符合担保法关于保证的规定，不属于保证合同；虽然信托合同+资产管理合同+股票质押式回购协议“事实上整体构成一个投融资市场交易的链条，但三者之间合同主体、法律关系的性质、权利义务的内容均不同，三者是三个分别独立的合同”，且并未构成一个超越三个合同关系之上的独立的债权、债务法律关系，不可将其视为《差额补足协议》的主合同、主债权。 通过对采用差额补足模式的北京市第三中级人民法院（2016）京03民初135号案件及以上两案的比较分析，就差额补足模式的法律性质认定，我们可以发现： 三方增信与底层债权债务之间的关系，包括隔离实际资金融出方与资金融入方，确保增信措施直接指向被补足方的产品收益，使得增信措施因没有对应的主债务/原债务而不符合保证和债务加入的构成要件，排除人民法院将其认定为保证或债务加入的可能，有助于增信措施被认定为区别于保证或债务加入的独立合同。

2. 第三方远期受让模式下，通过信托计划或资管计划实现增信与债权债务的隔离，远期受让对象为资管计划受益权，且远期受让义务在增信文件签署时已明确且现实存在，无需依靠其他条件再行成就，有助于被认定为独立合同。

如在最高人民法院（2016）最高法民终801号案件中，交易结构如下：

（1）A公司认购B证券公司发起设立的定向资产管理计划，享有受益权。 （2）B证券公司作为资产计划管理人将资金交付给C信托公司，C信托公司设立单一资金信托。 （3）C信托公司根据A公司的指令将信托资金用于向D公司发放信托贷款。 （4）A公司与E银行签订《定向资产管理计划受益权远期转让协议》（以下简称“《受益权转让协议》”），并约定：E银行无条件不可撤销地承诺于特定转让日受让A公司在资管计划中的受益权并支付转让价款；当约定的提前回购的情形出现时，E银行在收到A公司提前受让受益权通知后，无条件受让受益权并支付价款；E银行承诺无论资管计划是否存在瑕疵，均无条件不可撤销的承担支付受益权转让价款的义务。 该案经吉林高院、最高院两审，均认定《受益权转让协议》为独立的合同，而非担保文件。吉林高院认为，《受益权转让协议》所体现的真实意思表示为E银行在特定日期或满足特定条件时，受让A公司持有的受益权并支付受让价款，其合同条款之中并无E银行对A提供履约担保的条款内容，并非法律意义上的担保合同，而根据双方转让受益权、支付价款的交易方式，该转让协议具有权利转让的性质，属于合同法上的无名合同；最高院认为，根据《受益权转让协议》中对双方权利义务的具体规定，并无由E银行为某项债务进行担保的意思表示。 我们理解，两份判决中将《受益权转让协议》认定为独立的合同，或许系基于以下两点因素：首先，根据《受益权转让协议》的约定，未见E银行为某项债务进行担保的意思表示，无从判断《受益权转让协议》存在有明确的担保内容；其次，远期受让的对象指向A公司持有的资产管理计划受益权，与底层债权债务法律关系并未构成直接关联，且远期受让义务（包括提前回购义务）的触发不以底层债务人D公司不履行债务为前提条件。 3.第三方远期受让模式下，避免将增信提供方所需履行的义务约定为触发具有不确定性的代为履行回购义务，而是约定为必然触发的受让特定债权义务，有助于被认定为独立合同。 如最高人民法院（2017）最高法民终478号案件中，交易结构如下：

（1）B信托公司接受A公司委托设立单一资金信托，由A公司向B信托公司交付信托资金，B信托公司将信托资金用于向C公司受让特定资产收益权，并通过收取回购价款等方式，为A公司获取信托收益。 （2）B信托公司与C公司签订《转让合同》，约定C公司同意就特定土地、房产等资产向B信托公司转让该等资产所对应该的资产收益权（“特定资产收益权”），自B信托公司支付转让价款之日起，特定资产收益权即归B信托公司所有。 （3）B信托公司与C公司签订《回购合同》，约定C公司于特定资产收益权回购到期日（即回购起始日起满两年之日，如果回购提前到期，即为回购提前到期当日，以下简称回购到期日）自B信托公司处回购特定资产受益权并支付回购价款，回购价款包括转让价款本金和溢价款两部分。 （4）B信托公司与D银行签订《转让协议》，转让客体具有集合性，既包括特定资产收益权，也包括回购债权及相应的抵押权，具体如下： i. 《转让协议》约定将B信托公司拥有的《转让合同》项下的特定资产收益权转让给D银行，D银行应于回购到期日前两日内（含回购到期日）受让B信托公司拥有的特定资产收益权，D银行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日C公司应付未付的转让价款本金以及截至D银行实际支付转让价款之日C公司应付未付的溢价款、违约金、B信托公司实现特定资产收益权的费用等。如B信托公司按照本协议约定受让特定资产收益权前，C公司已按照《转让合同》及《回购合同》的约定支付了全部转让价款本金、溢价款及其他应付款项，则B信托公司和D银行不再履行本协议项下的特定资产收益权转让权利义务； ii. 另鉴于B信托公司与C公司通过签订《转让合同》《回购合同》同时成立特定资产收益权转让和回购法律关系，且在《回购合同》中就B信托公司转让特定资产收益权后C公司应对受让人承担《回购合同》项下的义务作出了特别约定，结合B信托公司与D银行将《回购合同》与《转让合同》一并列为《转让协议》的附件，并将C公司应付未付回购溢价款、违约金计入转让价款，以及B信托公司承诺向D银行转让为担保回购债权而设立的抵押权的事实，《转让协议》一并将B信托公司基于《回购合同》享有的回购债权及相应的抵押权纳入了转让范围。 最高人民法院认为，B信托公司与D银行签订的《转让协议》系混合合同，双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系：其一是转让特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的债权转让法律关系，其二是具有增信担保作用的差额补充法律关系。B信托公司和D银行基于《转让协议》约定各自负担不同类型的主给付义务，以对价关系而结合且不可分离，共同形成相互依赖的权利义务关系。因双方各自负担的给付义务不属于同一合同类型，故《转让协议》并非法律规定的有名合同。就D银行需承担的差额补充义务，属于其作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性；因其不以C公司不履行回购义务时方触发，故虽然具有增信担保的作用，但与通常具有从属性、补充性的保证担保不同。 本案相较于以上两则第三方远期受让模式案例，具有以下特点： i. 第三方远期受让的客体为具有集合性的债权资产，包括B信托公司基于《转让合同》持有的特殊资产收益权以及基于《回购合同》享有的回购债权及相应的抵押权； ii. 就该等远期受让而言，D银行根据《转让协议》所负有的对价支付义务，具有两个层面的法律意义：（a）就远期受让的客体支付相应对价；（b）为强化信托财产投资安全、担保B信托公司的债权实现，进行差额补充； iii. D银行基于《转让协议》所需要履行的义务是确定且现实的对价支付义务，具体对价情况（是否需要支付以及对价金额）根据债务人履行底层债务的情况调整。 通过对采用第三方远期受让模式的最高人民法院（2018）最高法民终867号、（2016）最高法民终801号及（2017）最高法民终478号的比较分析，就第三方远期受让模式的法律性质认定，我们可以发现： 可见，第三方远期受让模式下，如果希望增加增信措施被认定为区别于保证或债务加入的独立合同的可能性，可考虑以下路径：（i）第三方远期受让的标的可考虑设置为投资者基于资产管理产品享有的收益权，包括但不限于信托受益权、资管计划受益权等，受让时点设置为资产管理产品收益权的存续期限届满前，并注意避免由增信提供方直接履行底层债务；（ii）第三方远期受让的标的可考虑设置为资产管理产品的底层投资标的权益（即底层债权），受让时点设置为底层债务履行期限届满前，并预先就底层债权转让行为约定确定的对价支付义务，具体对价金额可视债务人底层债务履行情况调整。 （四） 为融资方日常经营提供支持的流动性支持承诺函、维好函及安慰函 1. 为融资方日常经营提供支持的流动性支持承诺函、维好函 在融资方流动资产不足以如期履行其在资产管理产品项下支付义务或日常经营出现资金缺口时，融资方的股东或关联方承诺，将在财力和政策允许的范围内为其提供足够资金使其可以维持正常运营或如期履行有关支付义务的函件，一般被称为“流动性支持承诺函”，具函主体被称为“流动性支持承诺人”或“流动性支持机构”。 针对融资方财务状况、报表结构等经营、财务指标，融资方的股东或关联方承诺将维持一定标准，并可以进一步承诺在融资方流动性资产出现不足时以适当方式向融资方提供流动资金的函件，一般被称为“维好承诺函”，具函主体被称为“维好义务人”。限于境外主体以跨境担保形式为境内主体提供增信存在跨境担保的备案登记、担保履约资金跨境回流等方面的不确定性，境外股东或关联公司多采用维好承诺函的形式为境内企业融资提供增信。 就流动性支持承诺函的法律性质，司法实践中存在不同观点。如在崇明县人民法院（2017）沪0151民初5572号案件中，法院认为流动性支持承诺人就资金融入方发生资金流动性不足的情况下所承诺提供资金支持以向资金融出方支付本金及收益的行为应当视为债的加入；在北京市高级人民法院（2018）京民初58号案件中，法院认为流动性支持承诺人为资金融入方按时足额支付委托贷款合同项下应付款项提供流动性支持（即为资金融入方筹集资金以保证其按时足额支付前述款项）的行为构成连带责任保证担保；而在北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第27934号案件中，流动性支持承诺人承诺当债券发行人对本期债券付息和本金兑付发生临时资金流动性不足时，向其提供流动性支持贷款，且需就每笔流动性支持另行签订贷款合同并每年进行授信审核，人民法院认为此等流动性支持承诺仅代表承诺方提供资金的可能，并不具有强制约束力。经适当查询，目前司法实践中尚无就为融资方日常经营提供支持的维好函的法律效力进行认定的案例。 综上，笔者认为，如增信提供方未能实现流动性支持承诺或维好承诺的，存在增信提供方不被认定为违约，且无法强制其执行流动性支持承诺或维好承诺的可能。 2. 安慰函 安慰函多指政府或企业关联方为融资人融资而向权利人出具的表示愿意维持融资人正常运营、协助融资人履行义务的函件。安慰函一般采取笼统、模糊的措辞方式，基本不直接约定具函主体负有任何债性义务，多为表达其在道义或政策上的协助或支持。 目前的司法实务中尚无认定安慰函具有类似担保或债务加入的法律效力的案例，如最高人民法院(2014)民四终字第37号、北京市高级人民法院（2016）京民申3103号、浙江省高级人民法院（2011）浙商终字第48号案件等，多以安慰函未明确约定或具函主体未采取实际行动，作出承担保证责任或代为还款的意思表示，进而作出了安慰函不构成法律意义上的保证或债务履行的加入的判定。笔者认为，尤其是在具函主体未明确作出代为履行债务或者承担保证责任的意思表示的情况下，安慰函的法律约束力存在争议，遑论其具备债务加入或者担保的同等效果。 特别需要说明的是，如安慰函由政府部门出具且其中含有担保的意思表示，可能会因违反国家法律规定而被认定为无效，且在证券、期货资管的语境下，该等函件的存在，亦可能涉嫌违反《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第三十九条项下“不得要求或者接受地方政府及其部门违规提供担保”的规定。   三、各类增信措施涉及的公司机关决议 1. 除《会议纪要》规定的无需机关决议的情况外，担保及债务加入行为须需以公司股东（大）会、董事会等机关决议作为授权的基础和来源。 《会议纪要》明确了债务加入准用担保规则，即债务加入和保证等增信文件的签署均应当以股东（大）会、董事会等公司机关的授权作为前提。如在北京市高级人民法院(2017)京民初86号一案中，北京高院认为：“公司提供担保尚且需要股东大会作出决议，公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制，则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定，使该条形同虚设。” 2. 就独立合同必须履行的公司机关决议程序，法律法规未有明确规定。 增信提供方签署独立合同的行为若未经公司机关决议，笔者认为不应当然否定独立合同的法律效力，而应当结合增信提供方的公司章程及其他内部治理文件进行分析研判；如确无出具相应公司机关决议的要求的，可认定为不影响独立合同效力。 惟提示在项目操作过程中，增信提供方应按照公司章程及其他内部治理文件的要求履行相应的内部审批程序，以避免增信文件效力瑕疵的风险。   四、基础合同无效对各类增信措施的效力影响 1 基础合同无效对被认定为担保的增信措施的效力影响 根据《物权法》、《担保法》、《担保法司法解释》规定，主合同无效，担保合同必然无效。如增信措施被认定为担保，则债权人、债务人之间的基础合同构成保证合同的主合同。笔者认为，在债权人、债务人之间的基础合同无效的情况下，被认定为担保的增信措施原则上无效。 2 基础合同无效对被认定为债务加入的增信措施的效力影响 经适当查询司法案例，暂未检索到资产管理产品中基础合同效力瑕疵对被认定为债务加入的增信措施的法律效力影响。但就第三人提供民事法律关系中的债务加入的，就该等债务加入行为的法律效力是否受基础合同效力的影响，存在不同观点。 （1）部分观点认为，在基础合同无效的情况下，增信措施的效力并不必然受基础合同的影响。 如在最高人民法院（2014）民二终字第138号案件中，在原债权人、原债务人签署的《借款合同》（即为本案中的基础合同）无效的情况下，提供债务加入的第三人仍需与原债务人就《借款合同》项下借款本金及应付利息的返还共同负有支付义务，具体情况如下： 出借人A公司、借款人B公司签订《借款合同》，约定A公司向B公司提供借款2000万元，并约定C主体（自然人，为B公司的实际出资人和控制人）对B公司的上述借款承担连带还款责任。《借款合同》由A公司、B公司及C主体签署，其后，A公司向B公司发放借款2000万元。还款期限届满后，B公司未偿还上述借款，C主体向A公司支付200万元，并注明“往来款”。A公司与D公司签署《债权转让协议》，约定将《借款合同》项下的借款债权转让给D公司；其后，A公司就债权转让事宜向B公司送达债权转让通知。最高人民法院认为：（i）因A公司与B公司签订的《借款合同》属于企业借贷，D公司亦不具有贷款业务经营资格，因此，本案《借款合同》和所涉债权债务关系因违反《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，应认定为无效。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的合同无效法律后果，即“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，B公司在签订《借款合同》时明知是企业间借贷，对合同无效亦存在过错，故应承担相应责任，B公司应当向D公司返还借款，并按照中国人民银行同期基准贷款利率赔偿相应利息损失；（ii）但就C主体承诺承担连带还款责任的性质应如何认定的问题，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中，B公司向A公司借款2000万元系用于煤矿改造事宜，C主体作为B公司的实际出资人和控制人，与B公司的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉借款过程，并直接向A公司支付了200万元款项，故其在《借款合同》中承诺的对B公司借款承担连带还款责任，不仅仅是为了B公司的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益。因此，C主体在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征，其应与B公司共同向D公司偿付借款本金及相关利息。 （2）部分观点认为，债务加入中，承担人的债务在内容上应以原债务人的现存债务为准，债务人因其与债权人的法律关系所得对抗债权人的事由，承担人也得以对抗债权人，但不得以属于原债务人的债权为抵销。 笔者理解，究其根本，在债务加入中，承担人承担的债务与原存债务具有同一性，决定了承担协议是以原债务为存在的基础，原债务因撤销、解除、无效或有效的