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争议案件中私募基金托管人的责任承担 以下不属于信托型基金基金托管人职责的是什么

2023-08-23 04:11:05 互联网 未知 基金

争议案件中私募基金托管人的责任承担

笔者认为,第二种观点的解读更为准确。虽然自2018年“阜兴系”事件中基金业协会的公告,学术界鲜有认为二者是“共同受托人”的表述,但是司法实践中投资人在通过诉讼或仲裁向管理人主张权利时,即使并未列明托管人的过错,一般也都会要求托管人承担连带责任。这种做法实则隐含了将托管人视为管理人的“共同受托人”的普遍曲解,并试图转嫁投资风险、追求刚性兑付。

判断基金托管人是否应当与管理人承担连带责任,应当根据“分别履职,分别责任;共同行为,连带责任”的原则进行裁判。依据《证券投资基金法》第一百四十五条第二款的规定,“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。”

二、私募基金托管人的职责范围

(一)托管的范围

我国私募投资基金分为契约型、公司型与有限合伙型,并非所有的私募基金都有托管人。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条规定:“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

基金业协会的行业规定《私募投资基金备案须知》(以下简称《备案须知》)则对于托管的范围进行了更为详细的规定:“契约型私募基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管,基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外”。实践中绝大多数私募证券投资基金都使用契约型基金的模式,故私募证券投资基金以托管为原则,不托管为例外,能够满足前述规定中除外情形的很少见。根据《备案须知》,私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。此外,私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的,应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

(二)私募基金托管人的职责

私募基金托管人的主要责任为安全保管基金财产和监督管理人的投资行为,具体内容来源于法律规定与合同约定,这是争议案件中判断托管人是否存在失职的主要依据。

《证券投资基金法》第三十六条规定了基金托管人应当履行的11项职责:“(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”第37条规定了当基金托管人发现基金管理人的行为违规时,有及时通知和报告的义务:“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当拒绝执行,立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反基金合同约定的,应当立即通知基金管理人,并及时向国务院证券监督管理机构报告。”

证监会与银保监会的《证券投资基金托管业务管理办法》第十七条至第二十三条、基金业协会颁布的《私募投资基金信息披露管理办法》第十条和《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十五条、银行业协会颁布的《商业银行资产托管业务指引》第十二条等对于托管人的义务也有规定。

《私募投资基金备案须知》对于基金托管人的监督行为予以了进一步的强调和细化。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流,事前掌握资金划转路径,事后获取并保管资金划转及投资凭证。托管人在监督管理人的投资运作过程中,发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的,应当拒绝执行,并向证监会和协会报告。

需要说明的是,《证券投资基金法》第二条明确规定了公募或私募的证券投资基金适用该法,那么对于私募股权投资基金等非证券投资基金的托管人职责是否适用该法的规定呢?《私募投资基金备案须知》中并未区分非证券投资基金和证券投资基金的区别,一律规定私募投资基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责,实际上已为上述疑问作出解答。实践中《证券投资基金法》第三十六条与第三十七条的规定是法院审查托管人是否存在违规行为的主要依据。广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民终16127号民事判决中,案涉基金的投资目标是江苏某某新材料科技股份有限公司的股权,法院即援引《证券投资基金法》第三十六条第五项与第十项对于托管人承担责任的比例作出改判。

关于约定职责,私募基金合同中对于基金管理人义务的规定一般与《证券投资基金法》的规定相一致。值得注意的是,正如《私募投资基金备案须知》所强调的,当事人不得通过合同约定免除私募基金托管人的法定职责。

三、私募基金托管人的违约形态

私募基金行业中管理人的职责贯穿募投管退全流程,托管人的职责履行往往自基金成立后才开始。然而,作为我国基金治理结构中对于管理人予以监督和制衡的重要角色,托管人履职开始的时间并不代表其对于此前的事项无须尽审核监督职责。

(一)募集阶段

私募基金管理机构开展基金募集活动时为管理人自行募集或管理人委托募集。除非基金托管人同时也是基金销售机构,否则托管人不参与募集阶段的工作。管理人将募集资金通过募集账户转入托管账户,向托管人提交投资人份额确认书等相关证明,托管人核实后出具《起始运作通知书》。托管协议通常约定,只有完成上述程序,托管人才开始履行职责。但是司法实践中有时会认为,当基金成立后,基金托管人对于此前的募集工作仍具有一定程度上的监督与审核义务。

1. 未审查基金合同是否成立

基金合同成立并生效是托管人履行职责的前提条件。在深圳市中级人民法院审理的(2018)粤03民终16127号案件中,涉案《基金合同》明确约定,基金投资者交付的认购金额合计不低于3500万元系基金成立的要件之一,而“基金托管人的职责自基金成立日开始”。该案生效判决认为,“民生银行作为基金托管人,明知或应当知道基金成立条件远未成就,却未能按照法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责,及时提示基金管理人违规风险,依法履行通知基金管理人等程序,也未跟进基金管理人的后续处理,仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令”,因此认定民生银行怠于履行法律及合同义务,构成违约,应当承担15%的赔偿责任。

2. 未审查基金管理人是否注册、基金产品是否备案

关于托管人对于基金是否备案、基金管理人是否注册等是否应当予以审核监督,现行法律法律与行业规定并无明文约束,司法实践中的做法也不一致。

一种观点是,认为托管人若未审查管理人的投资权限、基金是否备案构成失职,应当承担赔偿责任。湖南省株洲市中级人民法院(2023)湘02民终2409号案件中,案涉私募基金未经相关部门的批准、备案,也未明确投资项目,生效判决认为,托管人“对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务”,在托管人未提供充分证据证明其在与管理人签订基金托管协议时对案涉基金的运作是否合法合规进行了合理审查的情况下,法院判决案涉私募基金托管人承担40%的赔偿责任;北京市第二中级人民法院(2023)京02民终8082号案件中,案涉合同约定的生效条件为管理人向基金业协会办理基金备案手续,而实际上管理人未履行备案手续导致合同生效条件不成就。该案生效判决认为,“作为合同主体和专业的资产托管人,应当审查本案合同的生效条件是否成就”,故判令托管人对投资者损失承担全额补充赔偿责任。

另一种观点是,认为托管人并无资质审查义务,其对于基金的募集行为没有监管义务。绍兴市中级人民法院在(2016)浙06民终4189号民事判决认为,对于案涉基金未经备案的事实及违法募集的行为,因托管人的义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管,而对案涉基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务,因此并未认定案涉托管人在基金募集过程中存在过错。

投资人要求托管人承担责任的路径一般为通过合同纠纷或者侵权纠纷起诉,无论何种案由,都需要证明投资人受有损失、托管人存在过错、投资人损失与托管人过错之间存在因果关系。投资人要求托管人就基金募集阶段的事项承担赔偿责任,争议焦点在于判断托管人是否存在过错,即过错的认定标准问题。由于现行法律和多数合同并不涉及托管人对于募集阶段事务的责任,那么对于募集阶段托管人责任承担的探讨,实质上涉及的是托管人在履行了法定和约定职责的情况下,是否应对其课以更高的义务。

事实上,托管人的职责既源自《证券投资基金法》和基金合同,亦基于其受托人地位根据《信托法》负有为受益人利益最大化处理托管事务这一概括性的信义义务。同时,考虑到托管人是持有金融牌照的专业机构,其信义义务的履行标准更高。因此,尽管目前法律并未明文规定私募基金托管人对于募集阶段的相关事项具有一定的监督义务,但是对于管理人登记、私募基金备案、募集资金数额未达成立条件等较为明显的重大的基本事项,司法实践中更倾向于认定托管人有能力且有义务予以审核。

(二)投资阶段

托管人的法定职责主要分布在投资阶段。该阶段,私募基金托管人不仅要安全保管基金财产、确保基金财产的独立和完整,而且应当按照基金管理人的投资指令及时办理清算、交割,进行信息披露等。由于投资人与托管人之间的信息不对称,投资人客观上难以完成对于托管人履行职责是否存在过错的举证,因此实践中通常由托管人对于履行职责的过程和内容进行举证。

个别基金在投资阶段因故撤销备案,托管人未向投资人予以披露,法院认为托管人对此不具有法定或约定的披露义务。江苏省南京市人民法院(2023)苏01民终5949号判决认为,“基金托管人根据法律规定及案涉基金合同约定,其义务主要在于安全保管基金财产,相应信息披露义务亦仅限于对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认”,“故基金托管人对于基金管理人撤销基金备案事项,不负有信息披露之法定及约定义务。此外投资人亦未提交证据证明托管人知晓管理人撤销基金备案事项,故托管人对于投资人的损失并无过错”。

法院通常认为托管人的义务仅为形式审核,仅须对于划款指令进行表面一致性的审查。山东省济南市中级人民法院(2023)鲁01民终8544号生效判决认为,“托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理,不承担委托资产所投资项目(或标的)的审核义务,对管理人的任何投资行为(包括但不限于其投资策略及决定)及其投资回报不承担任何责任。案涉托管人按照合同约定,根据基金管理人的资金划拨指令,拨付资金,办理清算及交割事宜,且对划款指令进行表面一致性审查,已经尽到了自身的义务”。

(三)投后管理阶段

投后管理阶段,由于基金财产已经按照管理人的投资指令从托管账户中转出,基金财产已经脱离了托管人的直接控制,托管人不再是基金财产的保管者,亦无法控制资金的流向,故托管协议一般会约定托管人不再承担安全保管的职责。但该阶段,托管人仍应当按照法律规定与合同约定履行与基金托管业务活动有关的信息披露职责,对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见,复核、审查基金管理人计算的基金资产净值,按照规定召集基金份额持有人大会等。

有法院将托管人未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明,未能复核基金报告,在基金业协会公告基金管理人失联(异常)状态后未能积极作为的行为认定为托管人具有过错。(2023)鲁1311民初180号案件中,法院认为,在案涉托管人未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明,未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据的情况下,无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资人履行了基金报告复核、信息披露等义务,“特别是基金业协会公告案涉基金管理人失联(异常)状态,案涉基金应披露未披露月报情况下,仍未尽到审查基金资产净值,监督投资运作,召集投资者代表大会等义务,即未履行基金托管人的任何重要义务,属于严重失职或者积极帮助行为,造成投资者的投资款损失,依法应承担民事赔偿责任”。但该案二审阶段以法院无管辖权为由裁定撤销一审判决,驳回原告起诉。(山东省临沂市中级人民法院(2023)鲁13民终5747号)

(四)退出阶段

私募基金的退出属于约定事项,相关法律法规和自律规则对于私募基金的退出并无明确规定。若基金合同仅约定由管理人承担组建清算小组的责任,托管人仅为清算小组成员,则投资人无权以托管人未组建清算小组为由主张违约赔偿,相关案例可参见山东省济南市铁路运输中级法院(2023)鲁71民初147号生效判决。

四、私募基金托管人的责任承担

实践中,虽然多数投资者会要求托管人对其损失与管理人承担连带责任,但是法院在认为托管人具有过错的情况下,一般判令托管人承担一定比例的补充责任。

(一)责任类型

私募基金托管人承担的责任类型取决于责任产生的原因。根据前述《证券投资基金法》第一百四十五条第二款的规定,若基金管理人、基金托管人在各自履责的过程中,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。实践中鲜见托管人未尽安全保管义务的情形,个别情况下存在未尽到监督义务的情况。由于托管人违反监督义务的前提是管理人存在履职不当,故此时托管人的责任类型不宜归入分别责任或按份责任,将其认定为补充责任更为恰当。

《民法典》第一百九十八条规定了经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。民法理论中,在适用补充责任的场合,实施侵权行为的数个行为人的法定义务有轻有重,有主有从,因此应当承担的侵权责任也就有轻有重,有主有从。立法者认为受害人的权益需要更为周到的保护,因此顺序在先的请求权行使之后无法满足,再规定可以行使第二顺序的请求权保护未完全得到救济的权利。[6]托管人未尽到监督义务与上述未尽到安全保障义务的情形非常相似,故将托管人的责任认定为补充责任并无不妥,即在投资人向管理人请求赔偿未果的情况下,由托管人承担一定比例的补充责任。

(二)责任比例

关于补充责任承担的比例,司法实践中一般认定为15%~40%之间。前述以办理基金备案手续为合同约定的生效条件的(2023)京02民终8082号中,托管人在未审查合同生效条件是否成就的情况下即执行了管理人的投资指令,北京市第二中级人民法院判令托管人就投资人的全部损失承担补充赔偿责任,这是目前生效判决中托管人承担的责任最重的案例。其余案件托管人承担的责任多在15%~40%。

托管制度被认为是私募基金“阳光化”的重要举措。随着我国私募基金行业的迅猛发展,托管人必将在更为完善的法律约束和更为成熟的商业激励环境中进一步归位尽责。认定托管人责任的责任承担,应当以法律规定与合同约定为主要依据,充分考虑其过错程度、履责能力、外部条件和托管费的多寡等因素,合理确定赔偿额度,以体现权、责、利的统一,避免处罚过当,构建激励相容的托管制度。[7]

[1]“关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告”,中国证券投资基金业协会网站https://www.amac.org.cn/aboutassociation/gyxh_xhdt/xhdt_xhgg/201807/t20180713_2410.html,最后访问日期:2023年9月4日。

[2]“中银协首席法律顾问卜祥瑞:银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任”,中国银行业协会网站https://www.china-cba.net/Index/show/catid/14/id/19299.html,最后访问日期:2023年9月4日。

[3]周成、吴英姿:《基金投资托管人法律责任问题研究——以15个涉托管人责任案例为切入点》,载《湖南科技大学学报(社会科学版)》,2023年第6期,第114-120页。

[4][日]能见善九:《现代信托法》,赵廉慧译,中国法制出版社2011年版,第170页。

[5]蔡概还:《六大争议焦点左右基金法立法未来方向——证券投资基金法起草历程回顾与展望》,载《中国证券报》2004年11月19日第017版。

[6]杨立新主编:《侵权责任法》,复旦大学出版社2010年版,第222页。

[7]洪艳蓉:《论基金托管人的治理功能与独立责任》,载《中国法学》2023年第6期,第241-260页。

特别

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