信托受托人的忠实义务

【中文关键词】利益冲突规则，利益取得规则，竞业义务，机会理论，信义义务

【摘要】信托受托人的竞业义务是忠实义务的一项重要内容。我国在制定信托法时没有明确规定受托人的竞业义务，学者虽肯定该义务，但是对其理论依据探讨甚少。公司与信托作为信义关系都负有信义义务，但其结构的差异使两者的义务内涵存在很多不同，信托受托人不宜类推适用公司法董事的竞业义务弥补竞业义务的缺失。《信托法》第25条第1款规定了“为受益人最大利益行事”，与美国《信托法重述》、日本《信托法》作为一般条款之忠实义务的表述相似，溯其本源，是由禁止利益冲突与禁止利益取得两规则构成。禁止利益冲突规则是行为规范，禁止利益取得规则是救济手段。受托人的竞业义务也可以被纳入到第25条第1款的一般条款中，违反义务的构成要件采实质审查主义，违反受托人竞业义务作为受托人权限外的行为类推适用《信托法》第22条的规定。

信托受托人的忠实义务（duty of loyalty），无论是在信托制度发祥地的英美，还是在植入信托制度的大陆国家，都是受托人最重要的义务。2001年我国制定《信托法》之际，一并植入了受托人的忠实义务。我国《信托法》在忠实义务的具体内容上，规定了禁止自我交易、受托人不得利用信托财产取得利益等内容。但是，法律并没有明确规定禁止受托人的竞业行为[1]以及利用信息、机会之行为（以下简称信托机会）。[2]竞业义务作为忠实义务的一项重要内容，其禁止的目的确实与自我交易行为、禁止利益取得行为大不相同。受信人滥用裁量权是信义关系内在的风险（inherent risk），[3]信义义务（忠实义务）[4]的主要功能是控制受托人的自由裁量权，[5]控制裁量权自始就是课以受信人严格规则的正当理由。[6]与此相对，竞业义务问题的出发点是限制受托人的个人行为，而不是限制被授予权限的行使问题。对于竞业义务的这种特殊性，有学者认为忠实义务兼具限制裁量权与保护企业组织的功能，承认竞业人员对公司的责任，竞业人员被包括在追求利益的企业组织体中，因此，此人的行为也应全部归属于公司。[7]但是，信托明显不同于这种将董事、职员全部融合到企业组织内部的结构。[8]尽管如此，受托人作为管理、运用信托财产之人，很容易知晓有关信托的信息，同时受托人亦处在可以自由使用这些信息的地位，确有“控制受托人滥用其个人地位”的必要。并且，从国外的立法例来看，信托受托人负有竞业义务是毋庸置疑的。[9]信托受托人的竞业义务可谓我国信托受托人忠实义务内容的重大缺失。

在我国的信托实务中也常会出现受托人个人与信托处于竞争的状态，经常有信托公司与受托的信托购买同一集合信托计划，信托公司也常以自有财产对企业贷款。信托公司本身可以经营贷款业务，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第27条第6款的规定：“不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目”，该条禁止的是将同一受托人管理的不同信托财产投向同一信托计划，并没有禁止将固有财产与信托财产投资于同一计划。换言之，企业需要融资时，在制度上信托公司既可以从自有财产中贷出也可以从信托财产中融资，最终从哪部分财产中融资以及如何确定融资比例，会出现受托人个人行为与信托财产行为相竞争的情形。同样，在信托公司个人与信托财产同时对同一企业享有债权时，若该企业不能同时清偿这两个债权时，清偿是否存在优先劣后关系，亦涉及受托人的竞业义务。不仅如此，对于同一个“机会”，信托与受托人个人谁享有使用权，获得的利益应如何分配等问题亦然。

2005年我国《公司法》对忠实义务作出了重大修改，现行公司法承继了对其修改的内容，现行公司法较之于信托法，规定了禁止董事及高级管理人员的竞业义务、禁止侵占公司机会等制度。虽然我国信托实务中受托人多为信托公司，但笔者不赞同类推适用公司法的规定来规制信托受托人竞业义务。我国《公司法》第148条规定董事、高级管理人员的禁止行为，其中第5款规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。从“所有权与经营权分离”之视角，公司股东“所有”与董事“经营”的分离已早被指出，[2]在信托结构中，管理、运用信托财产的受托人与享受信托实质利益的受益人分离，对受托人的管理失误造成的损失，即使可能被受益人追究损害赔偿责任，但受托人并不承担信托财产价值减少的风险，该风险由信托关系中的受益人承担。这与公司中董事与股东的结构相似，是信托关系中“所有与管理分离”的现象。委托代理理论起初用于分析公司关系，被赋予了广泛的裁量权的管理者应为所有者的最大利益行事，当信托作为经营活动的组织登场时，该理论也被应用于信托关系。[3]

公司、代理、信托作为经营活动的组织体，可以通过比较掌握其共性及差异。学者普遍认为信托与公司在制度结构上存在诸多不同。首先，公司拥有独立人格，可以明确区分董事利益与公司利益，公司股东的共益权使其可以享有剩余索取权；而信托财产本身不具有法人资格，其财产在名义上转移给了受托人，信托的受益人只能要求财产上的权利。此外，公司法对忠实义务规则已采用事前批准与信息披露的宽松方式，而非严格禁止一切利益冲突行为，[4]美国法学会公司治理规则回避使用忠实义务而使用公平交易规则，[5]传统的信义规则被公平标

准所替代（ by replacing traditional fiduciary rules with the concept now known as the fairness test），[6]信托受托人的信义义务（fiduciary duty）一般要比公司董事的信义义务要严格。[7]

信义义务作为上位概念包括多种信义关系，公司-董事、信托受托人-受益人作为典型的信义关系，当然负有信义义务。但是，不同受信人并不负有相同的信义义务。笔者认为，从信托与公司的设立目的看，信托受托人在管理运用信托财产时，为了受益人的利益要尽量规避风险投资，而公司的运营一般伴随一定的风险，公司的股东追求净资产回报率，因此，董事的信义义务的标准有别于信托。而负有不同义务标准的受信人之间不宜类推适用。

为弥补信托受托人忠实义务的缺失，笔者尝试将我国《信托法》第25条第1款“为受益人最大利益行事”，作为忠实义务的一般条款，将竞业义务纳入一般条款规制的对象，探讨忠实义务一般条款项下的竞业义务的构成要件以及违反该义务的法律效果。由于学者对我国《信托法》第25条第1款是否为忠实义务条款还未达成共识，对其性质是注意性条款抑或是效力性条款亦无探讨，遑论该条款的内涵与外延的界定。由此，研判第25条第1款的内涵及其能否作为忠实义务的一般条款具有重要意义。

早期英国没有确立“忠实义务”之术语，英国现今的教材还是延续了以往的习惯，在判例或教材中偶有使用忠实义务之表述，但实为少数，也有人使用信义义务概念表达类似忠实义务的内容，该内容由禁止利益冲突规则（no-conflict rule）与禁止利益取得规则（no-profit rule）构成。[8]美国法最初继承了英国判例法，[9]进入19世纪，出现了信托公司，商事信托得到长足发展，建立起商业色彩浓厚的信托法律规范。一般认为在卡多佐（Cardozo）法官的Mein-hardv.Salmon一案的判决[10]中，“忠实”一词被用于信托。该案不是一个典型的信托案件，涉及一家合营企业租赁土地经营宾馆，20年的土地租赁权到期后，经营人之一没有通知其它经营人，以自己的名义将上述该土地与周边的土地一起承租，拆除原有的宾馆并新建商业大楼。该案判决因使用的“不可分的忠实（ und ividedloyalty）”被广泛引用而闻名。但是，对忠实义务的具体内容、法律效果并没有明确阐述。在该案中，违反忠实义务的主要体现内容其实就是“没有通知共同经营人而缔结了新的租赁合同”。[11]

禁止利益取得规则源于英国法上受托人处理信托事务无报酬的原则。[12]衡平法院认为，受托人作为一种名誉职务，是受托人的名誉与良心的负担，不得以报酬为目的受托信托。[13]如果允许受托人接受报酬，可能会因增加信托财产的负担而使信托财产变为无价值的财产。并且，每个人时间的价值不同，确定报酬金额亦非易事。[14]另外一种观点认为受托人作为信托财产的保护人，负有监督信托财产不受损失的义务，受托人获得报酬与受托人履行信托义务相冲突，衡平法院不允许受托人身置这种情形。[15]由该原则引申出受托人不得获得间接利益或附随利益，也不得因受托人的地位获得利益。[16]在1856年发生的一起接因接受贿赂而辞去受托人职务的案件中，法院判决辞任受托人所获得的利益应为信托所有。[17]这是禁止利益取得规则的雏形。

在早期英美信托实务中，最多见的是出售信托（trust for sale）。[18]在Welpdalev.Cook-son案件[19]中，为了清偿委托人的债务，委托人以遗嘱的形式设立了土地信托，受托人自己以竞买的方式购买信托财产的部分土地。哈德威克大法官（Lord Hardwicke）认为即使该竞买不存在欺诈、竞买的价格高于其他人的情形，该交易也不能有效成立。至此，禁止自我交易规则得以确立。起初，自我交易的禁止是从合同法的结构出发，认为一人不能担任买方与卖方双重的角色（混同），缺乏合同的对立形式，是纯粹的形式主义。[20]该主张被嗣后的判例所摒弃，认为虽为自我交易，受托人是否违反义务应取决于受托人是否实质上取得了利益，因为没有利益就不存在纠纷。[21]亦有观点将其归咎于自我交易的证明困难；[22]最终上升为防止利益冲突。[23]

由于判例法的特殊性，英国信托制度中禁止利益取得规则与利益冲突规则之间的关系尚不明确。早期的英国教材对法院的判决按照案件的相似性进行了整理，但欠缺理论、体系化的视点，禁止利益取得规则与禁止自我交易规则是分开论述的。

在Whichcote v. Lawrence案件[24]中，委托人为了清偿债务，将土地信托给多个受托人，受托人为了变现土地偿还债务进行公开拍卖。土地购买人是受托人之一，该受托人转卖该土地获得了利益。罗斯林大法官（Lord Rosslyn）认为，禁止自我交易行为的理由不是因为欠缺买卖合同的对立结构而当然无效，其真正的理由在于，为了他人的利益管理事务之人不得为自己谋取利益，因此，所有受托人因购入信托财产获得利益，都构成违反义务的情形。罗斯林大法官进一步阐述了自我交易规则，认为自我交易规则不是一个抽象的规则，与受托人是否获得利益毫无干系的案件，以及没有获得利益而适用该规则的案件至今还没有听闻过，也不认为会产生这样的情形。因为，受托人没有获得利益，谁也不会将此作为问题对待。换言之，受托人违反自我交易规则以获得利益为要件。

但是，埃尔顿大法官（Lord Eldon）否定了自我交易规则必须以受托人获利为要件。在Ex parteLancy案件[25]中，破产管理人[26]之一在竞买中取得了构成破产财产的部分土地，同时从破产债权人（受益人）处购买了分配请求权（dividends），前者属于自我交易行为，后者属于受托人与受益人的交易行为。埃尔顿的判决理由言及了受托人在成为受托人那一瞬间，就不能考虑自己的利益，这是衡平法的规则，否定了罗斯林大法官的观点。埃尔顿大法官认为受托人只要没有从信义关系中解放出来，不管受托人是否实际获得利益，受益人都有选择权来决定是否撤销该行为从而恢复信托财产。在个案中，虽然表面上受托人没有获得利益，在诉讼中证明受托人是否获得利益，如有100个案件，其中99%是不能证明的。换言之，埃尔顿大法官采用了形式判断标准，带有利益冲突的色彩，只要形式上是自我交易则被禁止，自我交易作为利益冲突的一种特殊类型[27]与禁止利益取得规则有所区别。

以上论述可知，自我交易规则发展的初期受托人是否获得利益是判断违反规则的重要要素，但是，最终只要具备自我交易的结构则被看作利益冲突行为而被严格禁止，违反这些规则受托人所获得利益要返还给信托财产。在嗣后的判例发展中，利益冲突的概念被普遍接受，占据主流地位。[28]纵观司法实践将两者作为不同的规则，还是将一个规则视为另一个规则的分支并没有达成一致意见。[29]在Brayv.Ford案件[30]中，赫歇尔大法官（LordHerschel）同时使用了两者（a trustee is note ntit led to make a profit and thathecannotputhimselfinapositionwherehisinterestanddutyconflict）。在20世纪英国的判例中，单独使用禁止利益取得规则的判例只有三个。[31]在Regal（Hastings）Ltd.v.Gulliver案件[32]、Boardmanv.Phipps案件[33]中，英国法院倾向于将禁止利益冲突与禁止利益取得作为两个不同的规则看待。这两个规则之间存在重叠的情形，但却有所不同。[34]

受托人获得利益，从禁止利益取得规则的角度容易解释的案件，禁止利益取得规则作为一个独立的规范可以更好的解释受托人承担责任的正当性，[35]禁止利益取得是受托人取得不当的利益，是不当的利益得以返还的规范。从这层意思上说，禁止利益取得是禁止利益冲突的表象；即便不能证明利益冲突，有利益取得之事实则视为存在利益冲突，禁止利益冲突规范包涵了禁止利益取得规范。[36]利益冲突规则适用于受信人以无污点的方式行使裁量权，禁止利益取得规则是一个结果保护本人的商业结构。这种分类为至今为止无根源的两个词语提供了一个概念之家（the classification can be used to provide a conceptual home for two hit her to rootless forms of words）。[37]换言之，禁止利益冲突指向受信人的行为规范，禁止利益取得则是对结果的保护。

美国继承了英国信托判例法理，斯科特（Scott）以“忠实义务”将英国判例法中发展起来的禁止利益取得规则与禁止利益冲突等规则融合在一起，具体内涵表述为“只为了受益人的利益”行事，忠实义务作为法律术语因此得以确立。确立后的忠实义务，不再强调禁止利益冲突规则与禁止利益取得规则之间的关系，而是聚焦于忠实义务的具体内容。

（一）英国：判例法对竞业行为的规制

在Keech v. Sandford案件[38]中，受托人为了受益人的利益而企图更新土地的租赁权，但是出租人因受益人为未成年人而拒绝更新，在这种情形下，受托人以个人名义取得了作为信托财产的土地租赁权。法院判决受托人违反了作为受托人的义务，该土地租赁权应作为拟制信托之信托财产，为了受益人的利益保有、管理该财产。在该案件中受托人以个人名义取得的租赁权本应归属于受托人个人，为使该租赁权归属信托财产，使用了拟制信托之法理。从广义上讲也属于受托人违反竞业义务的情形。

由于信托“营业”出现的较晚，真正称得上竞业的案件是In Re Thomson[39]案（信托法重述Ⅱ第170条注释 p中的案件）。该案中遗嘱人在生前经营快艇中介业务，女儿与其他几个人作为遗嘱执行人，遗嘱