万字好文中国信托，路在何方？ 信托基本原理

（七）我国信托公司面临的挑战...

四、中国信托未来之路分析与展望...

（一）信托制度本身的未来...

（二）我国信托业的未来发展之路...

一、信托是什么

关于信托的定义，在我国，有人将其解释为“受人之托、代人理财”，有人认为信托是一个理财产品，这些理解或解释很直观，但不能完整地说明信托的含义。

从社会学或法学角度分析，信托（Trust）是一种制度安排，是一种行为模式，是一种法律关系，也是一种理念。信托关系的主体是委托人、受托人和受益人，客体是信托财产。

根据我国于2001年实施的《信托法》，信托的定义是：委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理和处分的行为。我国信托法在立法过程中借鉴了日本、韩国及我国台湾地区信托法的相关内容，并根据国内的实际情况制定。

日本旧信托法（1922年）将信托定义为：信托系指由财产权转让和其他处理行为，令别人遵照一定目的进行财产管理和处理。日本新信托法（2006年）对信托的定义较长，与旧信托法相比，日本新信托法在信托定义中强调了信托目的须排除专为受托人自身利益，并在定义中明确设立信托的方式可以是合同、遗嘱或委托人通过书面或电磁记录进行自我宣言的形式。

我国台湾地区信托法（1996年）对信托的定义是：称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。

信托制度起源于英国，发达于美国，并被大陆法系国家所移植。在英美法系下，信托的一种定义是：“信托”是指在特定财产上建立的信义关系，该信义关系中受托人可以为一个或多个，受托人对受益人之特定财产权益享有（通常至少享有）普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。因此在相同的财产上，可同时存在两种形式的所有权，即普通法上的所有权和衡平法上的所有权。

由于英美法系承认双重所有权制度，而大陆法系采取绝对单一所有权制度，这使得大陆法系国家在移植信托制度时，需要用体现信托精神和理念的法律条文来构造本国的信托制度，以发挥该制度独特的优越性。

从本质上说，信托是一种财产管理的制度，由受托人受托管理委托人的财产，并为受益人的利益服务。信托的基本要素是：（1）信托当事人（包括委托人、受托人、受益人或其他当事人）；（2）信托财产；（3）信托行为，即通过合同或遗嘱以及法律认可的其他方式设立信托，并进行财产权的转移；（4）信托目的。

需要强调的是：灵活性是信托最独特的特征。日本信托法专家四宫和夫教授认为：“除了不能用于非法的和无法实现的目的之外，信托可以实现各种各样的目的。……如果说设定信托受限制的话，那只能说明法律家和实务家缺乏想象力”。

二、信托存在的意义

探讨信托的作用或意义，应该从信托的起源和发展脉络去分析，信托来源于现实的需求，又随着经济的发展和时代的变迁进行演进，因其闪耀着衡平法下的公平和正义光芒而被世人推崇。

（一）信托的起源和历史演进

信托制度起源于英国，在英国用益制（USE）的基础上发展而来。信托设立的主要目的是规避严格的封建法制，有助于家族土地向教会的捐赠。用益制度实现了财产上所有权和收益权的分离，从而促进了社会平稳发展转变。随着用益制度在英国被广泛使用，出现了受托人的道德风险，由于普通法不认可用益制度，因此受益人的权益无法得到保证。代表国王意志的大法官秉承公平正义原则，对受益人的权益进行了确认，从而形成了衡平法上的所有权。英国后来又成立了衡平法院。

信托的历史演进可以从两个维度去分析：一是由民事信托为主到商事信托为主的演变；二是由财产转移的工具变为财产管理的工具。

1.信托起源于英国的民事信托，发达于美国的商事信托，在证券投资基金、资产证券化等领域，商事信托占据统治地位。日本、韩国、我国台湾地区的信托也是以商事为主。我国的信托也是以商事信托为主，又称营业信托。

2.信托自诞生时起直至19世纪初，即以民事信托为主的时代，信托主要是财产转移的工具，受托人对信托财产起到保管的作用。当时信托法仍只是转让法的分支。20世纪初开始，信托法的功能逐渐转变如下：（1）信托财产的范围以不动产为主变为金融资产为主；（2）受托人从个人受托人为主变为机构受托人为主；（3）对于受益人的保护，从限制受托人职权到信义义务；（4）受托人的职能从简单的持有和转让变为专业的投资管理。

（二）信托在当今时代的重要意义分析

1.信托是信义时代的呼唤

现代社会朝着专业化、制度化的方向迈进。人与人之间的信赖，不仅是基于对人格和品行的信赖，更是对其专业能力及抽象制度本身的信赖，这种信赖是以信息不对称、能力和专业技能的不平等为基础的。基于此信赖的法律关系叫信义关系（fiduciary relationship）。传统的合同关系中，双方处于平等的地位，当事人之间根据诚实信用原则，获得对等的利益。而在信义关系下，一方基于对另一方能力、品德的信任而委托对方，受托方应该体现自己的尽责管理和忠实义务。

在普通法系中，属于信义关系的法律关系包括信托关系、委托代理关系、律师与客户关系、医生患者关系、高级管理者/董事和公司之间的关系等等。信托关系是基于财产管理的一种信义关系。

有人认为，人类社会正从传统的契约时代向信义时代过渡。信托关系作为信义关系的典型代表，应该为社会发展做出积极的贡献。

2.以信托为代表的信义法的特征

受托人的善良管理人注意义务、忠实义务以及受益人保护的规则是信义关系法的典范。尤其是忠实义务,它是信义关系的独有特征，维系着社会高度分工下的人际关系。在包括信托的信义法律关系中，由于存在一方对另一方的信赖关系，受信赖一方要履行忠实义务，承担返还救济责任，或称为“吐出式责任”。例如（1）《信托法》第26条：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”（2）《公司法》第148条第二款规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。（3）《证券法》和《合伙企业法》分别规定了董事、监事、高管违规买卖股票的归入权、合伙人违规后的归入权。

3.信托制度的重要功能使信托具有广阔的现实需求

信托制度有以下一些主要功能：（1）风险隔离功能，信托财产的独立性使其免于受到外部债权人的任意干扰；（2）财产管理功能，委托人将信托财产交给专业化的受托人管理；（3）财富传承功能，家族企业或高净值客户通过信托安排进行财富的代际传承；（4）避税或其他税务筹划，例如在美国这样征收遗产税的国家，利用信托制度可以避税或延缓纳税；（5）特殊载体功能，在资产证券化结构中，可以SPT（特殊目的信托）的形式存在；（6）管理层或员工持股激励功能，通过信托的安排使管理层或员工在确定的预期下努力工作；（7）良好的慈善信托或公益信托的结构设计，可以满足各参与主体的需求，消除各方面疑虑，从而促进公益、慈善事业的普及和发展。

三、我国信托发展情况分析

（一）信托的立法现状

在法律层面，我国仅有《信托法》，没有统一的《信托业法》。日本、韩国和我国台湾地区很早就出台了与信托法配套的《信托业法》，业内一直呼吁我国尽快出台统一的信托业法。

我国《信托法》将信托分为民事信托、营业信托、公益信托。对于民事信托，没有其他特别的法律性文件约束。对于营业信托和公益信托，在我国分业经营、分业监管的金融环境下，专营信托业务的信托公司归中国银保监会监督管理。目前涉及信托业务监管的法律性文件主要以部门规章或其他规范性文件（包括正式发文的通知）的形式体现，例如：《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司净资本管理办法》、《信托公司治理指引》、《信托业保障基金管理办法》、《信托公司过渡期指导意见》等等。此外，为确保对某一事项监管的及时有效，还存在业内熟知的不成文规定，即窗口指导。对于公益性质的慈善信托，由于涉及多部门监管（中国银保监会和民政部），两部门联合制定和发布了《慈善信托管理办法》。

在法律层面，还有两类业务确认《信托法》是其立法法源，即2015年施行的《证券投资基金法》和四部委（人力资源和社会保障部、原银监会、原保监会、证监会）于2001年联合发布的《企业年金基金管理办法》。

除证券投资基金和企业年金基金的特殊情况外，信托公司是否是信托业的唯一代表，或者说其他机构的类信托产品（例如某些资管产品）是否适用信托法，业内存在较大的争议。

对于我国信托公司和信托业的关系，笔者认为：根据《信托法》第四条“受托人采取机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”，即《信托法》要求至少是国务院层面的行政法规，但我国目前尚没有此类行政法规或更高层次的法律出台。目前涉及信托业监管的只有部门规章层面的《信托公司管理办法》。根据原银监会（现为中国银保监会）于2007年颁布实施的《信托公司管理办法》第七条：“设立信托公司，应当经中国银行业监督管理委员会批准，并领取金融许可证。未经中国银行业监督管理委员会批准，任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用“信托公司”字样，法律法规另有规定的除外。”尽管该办法规定了信托业务的专营属性，并且明确了“信托公司”字样的“批准使用”，但由于中国银保监会属于国务院的下属部门，《信托公司管理办法》属于部门规章，法律效力无法超越其他同级或上级法律文件。其他主体经营信托业务没有违反法律或行政法规的强制性规定，并不必然导致无效。此外，《信托法》第十一条对信托无效的条件也进行了列举，不包含违反部门规章的强制性规定。因此，笔者认为，信托公司不是信托业的唯一代表，但考虑到金融监管秩序，其他金融机构的类信托产品如果将《信托法》列为基本法，需要行政法规或法律层面的明确，或者司法机关按照信托原理以及“实质重于形式”原则来确认当事人的权利义务。2023年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》），对经营机构履行适当性义务提出不少要求，这些要求与信托关系中受托人的责任义务高度竞合。

（二）我国信托公司的发展轨迹

信托在中国的实践起源要追溯至1919年，当时聚兴诚银行在上海设立信托部，从事现代信托业务，1921年，上海通易信托公司成立。彼时的信托以房地产、证券和保险业务为主，即主营商事信托。

1979年，新中国第一家信托公司“中国国际信托投资公司”成立，此后信托公司大量成立，最多时达到1000多家。由于信托法律制度缺失和金融监管体系不健全，信托公司的主营业务基本与信托无关，主要是银行、证券或实业投资等。信托行业经营混乱，严重影响金融秩序。这导致1979年-2000年间，信托行业经历了五次清理整顿。至2000年前后，我国信托业基本整顿完毕，信托业务与银行和证券业务脱钩，信托牌照变成稀缺资源。2001年《信托法》出台后，信托公司有了自己的基本法。2002年，中国人民银行发布了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，有了上述一法两规（俗称“旧两规”），信托公司开始扬帆起航。

2002年7月18日，即《信托投资公司资金信托管理暂行办法》生效日，上海爱建信托投资有限公司（简称“爱建信托”）推出我国第一个集合资金信托计划——《上海外环隧道项目资金信托计划》。笔者当时作为爱建信托项目组成员，有幸参与信托计划成立和发行的全过程，从法律文本的推敲、定稿，到发行前赶工盖章，从项目的投资者宣传到信托产品的预约认购。对于投资者而言，也经历了对信托产品陌生、犹豫再到井喷式购买的过程。笔者第一次感受到国民强大的资金实力和理财需求，至今回想起来，激动不已。那一天也被称为中国信托的“立春”。自此，我国信托迈入了快速发展的轨道。

2007年，信托公司迎来了第六次清理整顿，实施新政，压缩固有业务，突出信托主业，规定不得开展除同业拆入以外的其他负债业务，固有资产原则上不得进行实业投资。2007年，原银监会颁布了新的“两规”，即《信托公司管理办法》和《信托公司资金信托管理办法》，至此，新的一法两规构成了信托行业制度的基本框架，信托公司在符合条件后，陆续更换了新的牌照（名称由信托投资公司变为信托公司），目前获得中国银保监会运营牌照的信托公司有68家。

2008年金融危机后，中国推出了“四万亿”经济刺激计划，信托业务开始呈现爆炸式增长。2009年，信托行业资产规模为2万亿元，到2017年年末，这一数据达到26.25万亿元。在此8年中，信托资产规模相继超过公募基金、保险资金，成为仅次于银行理财规模的第二大资管子行业。

（三）信托进入泛资管时代和《资管新规》的出台

2012年开始，中国开始进入泛资管时代，2001年-2013年间，证监会和原保监会陆续推出资产管理“新政”，赋予其管辖的资产管理机构开展与信托同质化的资产管理业务，鼓励创新，放松对资管业务管控，允许券商资管、基金子公司、期货公司资管成为非标通道。2012年-2017年，整个资管行业发展进入了极度亢奋状态，资产管理总规模甚至超过了100万亿（包含嵌套因素）。然而，由于“一行三会”金融监管格局运行多年，泛资管时代大量的金融创新和极度膨胀的资产体量，使分业监管的弊端逐渐显现：一是监管空白，创新金融产品不能及时纳入监管政策之下，出现了大量不受监管约束的影子银行和互联网金融活动。二是监管职责不清晰，交叉监管、各自设定规则，同类资产或产品准入条件不一致，出现大量监管套利现象。这些弊端会给中国的金融稳定带来极大的风险。

2018年4月27日，央行、银保监会、证监会、外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称《资管新规》）。尽管这仅是一部规范性文件，法律效力不及行政法规，但考虑其发布主体包括“一行两会及外管局”，因此《资管新规》无疑是整个资管行业的“行为准则”，也标志着我国金融监管向国际靠拢，即由机构监管向功能监管的转变。

尽管《资管新规》的出台统一了资管规则，但我们必须冷静地认识到：金融的本质是经营风险，风险的爆发必然会带来法律纠纷和诉讼，尤其是当经济减速或下行的时候。而资管行业缺少统一的上位法，如果发生风险事件，资管产品中的信托产品按照信托法律关系进行调整，而其他同质化的资管产品，如果不按照信托法律关系调整，可能面临不同的结局。因此，很多业内人士呼吁尽快将《信托法》作为资管行业的基本法。上文曾经提到，最高人民法院最近发布的《九民会议纪要》，从司法层面统一了资管产品受托人的部分责任，这是从司法层面弥补立法层面的缺失。从长远考虑，还需立法层面的介入。

（四）我国信托公司的业务模式分析

根据《信托公司管理办法》，信托公司可以申请经营下列部分或者全部本外币业务：资金信托、动产信托、不动产信托、有价证券信托、其他财产或财产权信托、作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务、经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务、受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务、办理居间、咨询、资信调查等业务、代保管及保管箱业务、法律法规规定或银监会批准的其他业务。

自2002年我国的第一个集合资金信托开始至今，我国信托公司占主导性的业务一直是资金信托，即委托人将资金交付受托人，由受托人按照信托文件的约定管理运用，在管理过程中，信托财产可能会由资金变为债权、动产、不动产、有价证券等。在一些结构化的信托中，初始的信托财产可能是资金或其他财产权的组合。从委托人的人数区分，资金信托分为单一资金信托（单个委托人）和集合资金信托计划（两个（含）委托人以上），由于集合资金信托计划成立的规模较大，因此集合资金信托业务一直是信托公司最重要的业务品种，直接影响着信托公司的资产管理规模和盈利能力。

从受托人是否积极主动管理和承担责任角度区分，信托分为主动管理类信托业务和被动管理类（通道类居多）信托业务，对于被动管理类或称通道类业务，业内存有一定的争议，司法裁判中也有对信托公司不利的判决。即信托公司的