..::赵　磊：信托受托人的角色定位及其制度实现 信托产生的基础

内容提要：我国信托法混淆了委托与信托，导致了信托财产归属上的错误。双重所有权并不是大陆法系引入信托制度的障碍，从法理上说，受托人应该享有信托财产所有权，信托成立以信托财产所有权转移。应该规定受托人的消极资格，规范营业信托行为。受托人义务属于法定义务，设定的根本原因是道德风险的存在。在英美法系，受托人义务的法理基础是信义义务，在大陆法系是诚实信用原则，二者在本质上是相同的。应该确立受托人是否违反义务的可操作的客观标准，由受益人而非委托人行使救济权利，确定受益权为特殊物权，以保护受益人权益。

关键词：法律移植受托人地位信托财产道德风险激励机制

2001年4月28日，第九届全国人大常委会第21次会议，审议通过《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)。自此，信托制度得以在中国大陆正式确立，信托公司的活动有了基本法。进入21世纪以来，信托业飞速发展，截止2013年3月，信托资产的规模已经高达87302.23亿元。[1]但是，信托知识的普及和信托观念的树立远远落后于信托实践的发展。不仅是普通投资者，即使是信托从业人员，也大多对信托的本质缺乏正确的理解。

上述现象并非中国大陆独有，日本、我国台湾地区在不同时期也有类似情况发生。作为在普通法系法律土壤中孕育、生长的信托，有着独特的法律属性，当其被移植到大陆法系传统的国家后，出现水土不服和生理排异是正常的。信托制度在我国的确立和实施存在诸多问题，其中最为重要的当属受托人问题。一方面，在信托实践中，作为受托人的信托公司属于信息优势一方，其行为是否合法、是否严格遵循信托目的，直接关系到委托人(受益人)——普通投资者的切身利益；另一方面，从理论上讲，受托人处于信托关系的核心位置，起着联结委托人与受益人的作用。易言之，信托的运行主要是受托人的活动，受托人决定着信托的设立、存续与终止。在信托制度的母国—英国，并无直接以“信托法”为名称的法律，信托的基本法就是受托人法(Trustee Act)。可以说，受托人是信托制度的核心，信托法的完善很大程度上是受托人制度的完善。而受托人法律地位又是受托人制度的核心，它决定着信托财产的归属、决定着委托人之原始目的可否达成、决定着受益人利益是否可以实现等信托关系中最为重要之问题。

一、受托人与信托财产所有权

信托财产是信托关系的基础，信托财产是否确定决定着信托是否成立、决定着信托有否必要存续等问题，受托人是否对信托财产享有所有权，是其法律地位的根本。《信托法》第14条第1款规定：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”此处之“取得”似乎是取得所有权之意。但是，《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，……。”明确规定信托财产是委托人“委托”给受托人的，并未规定受托人对信托财产享有所有权。

(一)信托财产归属的本源考察

信托是英国衡平法的创造，在一个信托中，受托人并不从信托财产中直接受益，而是应(委托人)要求为了受益人的利益作为法律上的所有人(legal owner)而持有(hold)信托财产。[2]信托缘起于英国13世纪前后出现的Use制度，一种为了对付封建土地制度而创设的规避法律的产权设计。[3]与旧有制度相比，Use在形式上最接近代理(agency)，但是Use中的受让人(feoffee)自让与人(feoffor)处取得财产后，并不以让与人的名义也不是为了让与人的利益而行为，所以他不是让与人的代理人。受让人也不是受益人(cestuis que use)的代理人，只是为了受益人的利益(to the use of)行为而已。[4]Use与代理的最根本区别在于，代理关系中委托人不转移其财产给代理人，而Use制度中，受托人因为委托人的行为取得受托财产所有权。

在Use制度产生初期，让与人将其财产转移给受让人，目的是由受让人负责管理该项财产，因此而产生的一切收益归让与人指定的受益人所有。受让人基于委托人的转让行为，而实际取得对该项财产的所有权。此时，这一所有权是普通法上的所有权，与大陆法系物权法意义上的所有权在权利外观和权能上并无太大区别。

大多数受让人遵守与委托人之间的约定，信守诺言，尽职管理受让财产，但也有一些受让人背信弃义，不将其收益支付给受益人，将受让之财产真正据为己有。因为Use制度本来就是规避法律而设计的，普通法保护的权利人只有一个——对财产享有所有权的受让人。受益人无法通过法律手段获取其应得利益，即使财产的原让与人也无计可施。显然，此类受让人的行为违背了其对让与人的承诺，其行为本质上违反了诚实信用原则。但是，普通法不能给予任何救济，因为根据普通法规则，受托人是财产的真正所有人。[5]于是，走投无路的让与人或者受益人只得求助于议会或大法官法院。 自14、15世纪开始，大法官开始命令受让人按照他们的诺言履行义务，以保护利害关系人。这里，大法官依据的衡平法是对人的原则(Equity acts in personam)。大法官的此类命令不仅针对最初的受让人，也针对自受让人处取得受让财产的任何人。然而，衡平法也承认最初受让人是受让财产的法定所有权人(Legal Owner)。为了解决这一矛盾，大法官逐渐形成一种认识：在一个财产上可以同时存在两种类型的所有权，一个是普通法上的，一个是衡平法上的。[6]这构成了现代信托的法理基础。

从单一普通法上的所有权到被大法官认为还存在衡平法上的所有权，这样做的真实目的在于，如果受益人对信托财产拥有了“所有权”，当其权益受侵害时，不仅仅可以向信托关系相对人——受托人请求救济，还可以基于所有权人的身份向任何第三人请求救济。但是，受益人的所有权只是衡平法意义上的，并不具有普通法意义上所有权的属性。也就是说不能像大陆法系所有权那样具有占有、使用、收益与处分的权能。归根结底，受益人对信托财产衡平法意义上的所有权不过是一种救济权而已。正如梅特兰所言：“无论在历史上还是归根结底，信托受益人的权利都不是真实的、对物的，而是约定的、对人的：它们只能有效地对抗那些由于某种特定原因而不得妨害它们的人”。[7]在这个意义上说，受托人对信托财产的所有权是“显性所有权”，具有同大陆法系物权法上所有权一样的权利外观与权能；而受益人对信托财产的所有权是“隐形所有权”，不具有物权法上所有权的法律意义，只是一种当受益权受到侵害时的救济权而已。

(二)双重所有权是大陆法系引入信托的障碍吗？

仅从法律环境来说，信托之所以能够产生于英国，就是因为英国有普通法与衡平法并存的法律体系。[8]信托对于大陆法系法律制度而言，诚如日本著名信托法专家四宫和夫教授所言，如“水之浮油”。[9]大陆法系物权法坚持“一物一权”原则，这与信托财产具有双重所有权的观念冲突，成为大陆法系引入信托制度的最大理论障碍。因此，在大陆法系国家引入信托时，立法机关采取非常审慎的态度，[10]学者们也竭尽全力，试图为这一“舶来品”披上符合大陆法系法律思维的“合法”外衣。[11]

自罗马法以来，“一物一权”一直为大陆法系民法所采用，并被作为物权法的一项基本原则。该原则存在的主要原因在于大陆法的所有权客体仅限于有体物，由此决定了客体的范围必须是客观的、明确的，并且必须是惟一的。物的有体性对一物一权的存在具有决定作用，但一物一权规则的采用也与法律维护交易安全的需要密切联系在一起。[12]从这个意义上讲，坚持一物一权原则的目的是为了保障利害关系人的利益。该原则在实定法上外化为物权具有排他、优先、追及与物上请求权等效力，对此，所有权体现的最为典型。

英美法中信托受益人的所有权，并不是为了占有与管理信托财产所设。该所有权是否具有诸如大陆法系所有权的物权效力，受益人通常并不关心。委托人设立信托的初衷就是不让受益人直接享有对信托财产的绝对所有权。大陆法系国家在引入信托时，对信托财产双重所有权与大陆法系原有制度相冲突的顾虑是多余的。那种将英美法系信托财产的双重所有权理解为在一个财产上存在两个所有权的看法是错误的。[13]拘泥于固有法律理论框架思考问题是形而上学的做法，如果通过某些制度设计，可以满足实现信托目的和保证受益人以及其他利害相关人利益的需要，那么，信托制度就同样可以与大陆法系法律制度相融合。具体而言，可以从以下两方面，在信托法中设计信托财产所有权的构造问题。

一方面，赋予受托人对信托财产的所有权。以信托财产是否移转于受托人作为信托是否成立的要件。受托人对信托财产享有占有、使用、收益和处分的全部权能。需要说明的是，这里的“收益”并非受益。信托财产所产生的收益在性质上属于信托财产的孳息，应该无条件地归为信托财产，由受益人享有其利益。但对“收益”的主张、请求等行为，应由受托人实施。与一般意义上的所有权相比，受托人对信托财产的所有权在外观上并无区别也不应该有所区别。只不过在此类财产权的取得方式与实际利益归属上，与受托人固有财产不同而已。受托人对信托财产的取得不是买卖、赠与、互易等传统方式，而是一种特殊的继受取得。除宣告信托外，委托人将信托财产移转给受托人，通常不需要受托人付出对价，在形式上与赠与相似，但是又附有信托目的，即该财产利益要归属于受益人。虽然，受托人对信托财产的所有权不同于大陆法系原有所有权，但是通过特别法——信托法赋予其合法地位并严格规定其行使方式，并不违背物权法定原则。

另一方面，赋予受益人对受托人或其他相关第三人的救济权。如果受托人不按照约定履行信托义务，或者有第三人非法侵害信托财产以致危及受益人根本利益情况的，受益人可以向受托人或第三人主张权利，请求其停止侵害、返还原物以及赔偿损失等。受益人的这一权利并非契约权利，因为受托人与受益人之间并无合同关系。受益人的这种救济权只能通过法律明确规定，才可取得。需要注意的是，受托人因为承诺接受信托财产而取得受托人地位，同时也负有为了受益人利益行为的义务。如果信托财产受到侵害，一般而言，应该由受托人以所有人身份，向加害人主张权利。但是，如果受托人与第三人串通，非法将信托财产转移给第三人，或者第三人通过其他信托文件以外的方式取得信托财产的，那么，受益人对原受托人的请求权，自动转为向第三人行使，是为推定信托。

(三)《信托法》混淆了委托与信托

我国信托法立法过程中，对于信托财产权利归属的观点，出现了反复。1996年12月，信托法起草小组提交给全国人大常委会第23次会议初次审议信托法草案。该草案第3条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的行为。”[14]而在2000年6月29，全国人大法律委员会提请常委会二次审议的信托法草案中，该条被调整为第2条，内容也被修改为：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”[15]对于这一变化，虽然有委员和专家建议将“财产权”修改为“财产或者财产权利”，“委托”应改为“移转”、“委托人”应改为“信托人”，以区分信托与委托关系。[16]但在信托法三次审议稿和最终正式通过的《信托法》中，都一字不差地延续了二次审议稿的规定。立法机关认为，中国引入信托，已具有的法律传统是需要考虑的重要因素。《信托法》第2条之所以采取这样的立法态度，是基于如下原因：一是立法机关将信托定位为受人之托，代人理财，是委托人将财产委托管理和处分的行为，是一种财产管理制度，这样可能便于接受；如果将信托表述为，从委托人来说，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对财产的所有权，不再属于其自有财产，这就会使一些人接受起来颇费思量。[17]

诚然，这种做法在信托法引入之初，为了让其更易于接受而顺利通过，不失为明智之举。但是，《信托法》第2条关于信托定义的规定，混淆了信托与委托，不仅动摇了信托制度的根本，导致其特有功能难以发挥，而且严重影响着中国信托实践的发展。

首先，立法机关对信托“受人之托，代人理财”的定位是不准确的。在信托关系中，存在三方当事人：信托人、受托人与受益人，受托人受“人”之托与代“人”理财中的前后两个“人”，并非同一主体。当然，绝大多数商事信托均为自益信托，信托人兼具受益人身份。但是，在一份信托投资理财计划中，投资人向受托人主张权利时，实际上是以受益人而非信托人的身份。因为这一定位问题，《信托法》错误地规定了信托关系人的名称。将信托人(或让与人)称为“委托人”，在语言表述上的含混不清，导致了信托与委托难以很好地区分。无独有偶，法律思维及文化传统与大陆相似的我国台湾地区信托法也存在同样的问题。[18]

其次，在法律关系上，《信托法》第2条规定之“信托”，与委托并无本质区别。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”依照《信托法》第2条规定，形成委托人与受托人之间的法律关系的原因关系实际上就是委托合同。受托人只不过是委托人的间接代理人而已。[19]确实，信托与代理(