非法集资广告与投资理财广告如何区分？非法集资有哪些违法特征？这篇文章说明白了！

投资理财广告是《广告法》第二十五条规制的广告，该条规定“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”非法集资广告不是《广告法》规制的广告，而是《防范和处置非法集资条例》禁制的广告，该条例第四条规定“国家禁止任何形式的非法集资”，其第十一条规定“除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。市场监督管理部门会同处置非法集资牵头部门加强对涉嫌非法集资广告的监测。经处置非法集资牵头部门组织认定为非法集资的，市场监督管理部门应当及时依法查处相关非法集资广告。”

从《广告法》第二十五条的规定，可见《广告法》并未禁止发布投资理财广告，只是发布的投资理财广告中出现《广告法》第二十五条禁制的内容会构成广告违法，将受到行政处罚。而非法集资广告，基于《防范和处置非法集资条例》第四条“国家禁止任何形式的非法集资”及《广告法》第三十七条“法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告”之规定，应当属于行政法规规定禁止发布的广告。

按照《广告法》第二十五条的界定，投资理财广告是“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”，而根据《防范和处置非法集资条例》第二条第一款规定“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”因此，投资理财广告与非法集资广告就具有一个共同特征——都有涉及投资回报，也即部分违法的投资理财广告可能会是非法集资广告，违法投资理财广告与非法集资广告二者存在一定的交叉关系。现实中，不仅是之前的P2P网络借贷最终演化成非法集资，像商业加盟、虚拟货币、电影投资、养老、扶贫、造林等等项目都曾被不法分子利用来做非法集资的，故而凡是有资金向广告主或者广告主指定的方向集中、流动的，都有被违法犯罪分子利用的可能。

《广告法》第二十五条对投资理财广告设置了三点准则：一是招商理财广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，这是一项必须作为的义务；二是不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；三是不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。这后二项属于禁止作为的义务。投资理财广告的这三个准则都是在广告中可以一目了然直接看出来的，虽然暗示保本、无风险或者保收益等有些复杂但还是可以观察发现的。

而非法集资的三个违法特征，却很难从广告中直接反映出来的。

首先是违法性，即“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，这方面的信息不可能在广告中反映，因为没有法律法规规定金融广告或者集资广告必须在广告中标注金融许可信息，也不会有人在广告中明示自己是违反金融管理规定的，虽然有些地方法规规定金融广告必须表明其金融产品的属性，但这种属性表明、标注显然也并不能体现许可情况信息。仅从广告上是无法获知是否存在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”情形的。

其次是利诱性，即“以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式”。这点虽然可以从广告中明示的许诺还本付息或者投资回报信息获知，但暗示的也是有判断困难的，更关键的是一些金融产品或者类金融产品本身就是允许还本付息或者投资回报的，仅此根本不足以判定违法的。

最后，公众性，即“向不特定对象吸收资金”。公众性的“向不特定对象”倒是一目了然的，但“吸收资金”却是永远无法从广告中获知的，仅凭“向不特定对象”这一公众性，根本不足以判断广告的违法与否的，因为公众性是广告的普遍特性，必须要通过对广告主或者广告关联的市场主体的账户资金流动情况作监测才有可能获知违法与否的。这也就是《防范和处置非法集资条例》在设置规定互联网监测、广告监测措施之外，还要设置资金监测措施，同时规定不管是互联网监测还是广告监测，都必须会同处置非法集资牵头部门共同进行，也唯有如此，才能将互联网监测、广告监测与资金监测很好地结合起来。

广告监测应该按照《防范和处置非法集资条例》第九条涉及的字样设置关键词，但即使搜索到存在这些关键词的广告，还并不能直接判断其是否是非法集资广告，必须由非法集资牵头部门组织认定，尤其是需要与金融机构的资金监测情况相比对后，才能最终确定是否属于非法集资。故而，投资理财广告，市场监管部门可以直接监测监管，而非法集资广告，则是必须“会同”非法集资牵头部门共同开展监测才有可能发现其非法集资的迹象与端倪。

作者系浙江省温州市市场监管局 谢旭阳

发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）

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