红筹架构下境外家族信托面临哪些中国税务问题 全国的信托公司

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来源：建信信托

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如何避免财富的流失，如何才能减少财富传承中的不确定性？家族信托无疑是能够帮助高净值个人实现财富定向传承、资产隔离、税务筹划的最私密、最有效的工具。考虑到境外信托在税务成本、可接纳财产类型等方面的灵活性，以及各离岸法域对于法律适用方面的确定性，有境外上市需求的超高净值个人和企业的创始人纷纷将境外信托与资本市场常用的红筹架构相结合，该组合成为近年来资本市场和财富管理领域的新标配。

红筹架构下境外信托的管理和运营需要从中国税务的角度加以仔细筹划。以境外家族信托VISTA信托为例，其在运营过程中可能面临哪些中国税务筹划问题呢？

典型的红筹架构

1．中

红筹架构下的境外创始人，通常是中国个税法下的税务居民。下图1为典型的红筹架构，其本身也具有一定的税务筹划功能。

其中WFOE是在中国境内的实际运营主体，Cayman Co．为拟境外上市主体，HK SPV为其持有的境外中间控股公司，其主要作用在于符合条件的情况下享受中国大陆和香港双边税收安排下的税收优惠，同时有助于未来便利地处置WFOE的股权，避免繁琐的审批和股权变更登记流程。

BVI SPV为创始人对拟上市主体进行投资的境外特殊目的公司，通过对其投资，避免居民创始人的任何投资变动都反映在上市公司Cayman Co．的层面，维护上市公司的股权结构稳定。

VISTA信托

2004年3月1日，《维尔京群岛特别信托法》（ “The Virgin Islands Special Trust Act” 或 “VISTA”）正式生效，规定在BVI可以设立特别信托（即“VISTA信托”）。在VISTA信托下，委托人被赋予了最大程度的对于信托架构下公司运营的自主权，可在不受受托人直接干预的情况下管理公司。

据《维尔京群岛特别信托法》规定，VISTA信托执行董事职位规则（“Office of director rules”或“ODR”）。根据该规则，委托人可以拥有任命、罢免VISTA公司董事以及确定薪酬事宜的权力；另一方面，受托人不得出任VISTA公司的董事，也可能被禁止行使对于VISTA公司股份的投票权；受托人持有股权的义务优先于对股权进行保值增值的义务；仅在信托的利益相关人（“interested person”）基于合理的申诉理由（“permitted grounds for compliant”）申请受托人介入公司事务的情况下，受托人才会介入公司的事务。此外，放入VISTA信托的股权，必须是BVI公司的股权；受托人必须是BVI持牌的信托公司等。

一个典型的VISTA信托架构如下图2所示。

Cayman Co．为拟上市主体。在境外VISTA信托架构下，创始人作为委托人设立家族信托，不同于创始人直接通过BVI SPV持有Cayman Co．的股权，在VISTA架构下，先由一个BVI持牌的信托公司设立的BVI SPV1即VISTA公司，再将创始人的BVI SPV2公司的股权交由BVI SPV1来持有。BVI SPV2为持有上市公司股权的特殊目的公司，其作用是隔离信托与上市公司，避免因任何变动导致的上市公司层面持股关系的变动，以满足 VISTA信托的基本要求。

基于VISTA信托的特点，VISTA公司的董事由委托人指定，受托人即境外信托公司不担任VISTA公司的董事。在VISTA信托的运营中，需要关注从最上面的VISTA公司到最下面的HK SPV这一系列境外SPV公司运营中的中国税务风险，主要归纳如下。

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1．中国居民企业的风险

依据中国境外法律设立的公司，如果其实际管理机构位于中国境内，则有可能被认定为中国居民企业，将会有一系列的税务后果。

一、境外企业本身需要就全球所得在中国缴税并履行相应的税务申报义务；

二、从这些境外企业中取得的股息红利，或从转让这些境外企业股权中取得的收入，均属于来源于中国的收入。取得上述收入的个人或企业需要在中国缴税，即使这些个人或企业本身并非中国的税务居民。

依照相关法规，如果同时符合以下条件的话，可以判定企业的实际管理机构在中国境内：

一、企业负责日常生产经营管理运作的高管及其履职的场所在中国境内；

二、企业的财务决策和人事决策由位于中国境内的机构或人员决定或批准；

三、企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；

四、企业1/2（含）以上有投票权的董事或高管经常居住于中国境内。

82号文从行文上只适用于由中国境内企业或企业集团作为主要控股投资者的境外企业，但是其判定居民企业的总体精神和原则，有可能适用于所有的境外企业，包括境内个人或者境外信托公司持股的境外企业。

鉴于此，在境外家族信托的运营过程中，应该谨慎地管理境外SPV公司，避免与上述所有的条件都相符。在信托委托人为中国税务居民的前提下，且该红筹架构下的主要运营资产位于中国境内，很有可能与上述第一、二和四项条件相符合，这时应该至少确保第三项条件不相符，例如不将境外SPV公司的会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要等资料存放于中国境内。

2．受控外国企业的风险

新个税法引入企业所得税下的受控外国企业的概念。在该规则下，若一个由中国居民个人控制或者由中国居民个人和居民企业共同控制的，且并非出于合理的经营需要设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配，则中国税务机关有权进行调整，对应当归属于居民个人的利润征税。但是，迄今为止中国的个税法下对于认定为受控外国企业最重要的两个条件——是否构成“控制”和“实际税负明显偏低的国家（地区）”尚未有具体的细则指引。

如果目前企业所得税法下的有关受控外国企业的细则平行地适用于个税法，那么符合下列条件之一的外国企业，比如中国居民企业或者中国居民个人直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份（简称“定量测试”）；或者在股份、资金、经营、购销等方面对外国企业构成实质控制（简称“定性测试”），会视同符合“控制”的条件。

而“设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业”，是指设立在企业所得税税率低于12.5%的国家的企业。国家税务总局在《特别纳税调整实施办法》（征求意见稿）（简称“《实施办法》”）中目前采纳的文本是，判断实际税负要看“外国企业在居住国实际缴纳的企业所得税性质税款”与“按照我国税法规定计算的应纳税所得额”的比率是否低于12.5%，也就是说，要看该外国企业实际适用的税率，而非该外国企业所在国的法定税率。但是《实施办法》尚未正式定稿和颁布，因此如何判断受控外国企业目前存在不确定性。

假如目前草案的文本未被最后颁布的《实施办法》所采纳并适用于个税法，那么设立于某些离岸地如香港的境外企业，可能不会被认定为受控外国企业，因为目前香港的法定税率为16.5%，高于12.5%的基准税率。

但若目前草案的文本得到采纳，在判断是否为受控外国企业时，就需要看该外国企业在其居住国实际适用的所得税税率，一个未在香港经营任何贸易或业务，因而未在香港缴纳任何所得税的香港企业，有可能被认定为受控外国企业。

在目前的信托架构下，VISTA公司（也即BVI SPV1）的股权由一个境外的信托公司所持有，不符合受控外国企业中有关控制的定量测试，同理，在境外的各SPV公司不构成中国居民企业的前提下，境外的各SPV也不符合受控外国企业中有关控制的定量测试。但是，由于VISTA公司的董事是由委托人（而非受托人）来任命，假设VISTA公司的董事均由委托人或其家庭成员担任，而委托人及其家庭成员又都是中国税务居民，就会因符合受控外国企业中有关控制的定性测试，导致VISTA公司成为受控外国企业。以上分析也适用于其他境外SPV。 

董事的税务居民身份多样化或成为解决这一问题的方法。例如让拥有境外税收居民身份的家庭成员担任VISTA公司的董事，或者外聘具有境外税收居民身份的公司或委托人信赖的具有境外税收居民身份的其他主体来担任VISTA公司的董事。这需要委托人在降低税务风险和信托事务的控制权之间做出一定的取舍和平衡。同时，信托文件也需要仔细斟酌，如果作为中国税务居民的委托人或监察人对于信托及其下面的SPV的运营保留权利过大的话，也会增大境外SPV成为受控外国企业的风险。

在信托结构的选择上，如采用将全部酌情权赋予受托人的全权信托，能够在最大程度上避免境外信托下的境外控股公司成为受控外国企业的风险。如采用保留权利信托也是一种可行的办法，委托人通常仅保留对信托财产进行投资的权利，通过对信托文件的适当修改，也可以最大限度地达到一方面满足委托人对底层SPV公司运营管理的需要，一方面实现避免成为受控外国企业的目的。

3．间接转让的风险

当境外家族信托在任一层面处置境外SPV的股权时，若被处置的目标公司及其下面的境外SPV都缺乏商业实质，且届时架构最底层的资产是位于中国境内的WFOE或房产，那么被转让的目标公司及所有的境外中间控股公司都会被中国税务机关穿透，该转让就被认定为“转让了最底层的中国公司的股权或者位于中国的房产”的实质，从而构成相关法规所说的“间接转让”，境外卖方需要就该来源于中国的收入缴纳10%的预提所得税，除非届时Cayman Co．已经在境外上市。

需要澄清的是，依据截至目前离岸地公开发布的法规，维持目前境外信托的架构，并不需要符合各离岸地这些年来新颁布的商业实质法的要求，因为设立境外信托目前并不属于相关法案中所说的“相关活动”。但是如果境外信托之下SPV的上述股权/资产转让交易要想不在中国缴税，则需要符合中国税法下商业实质的规定。

中国税法下的商业实质要求和离岸地商业实质法是一个既有联系又相互区别的概念。需要注意的是，中国税法下并没有关于“商业实质”的明确、统一而具体的定义和指引，相关的内容也只是散见于不同语境下的税收规范性文件中。

例如，有关间接转让的7号公告仅规定了从履行的功能和承担的风险的角度来论证商业实质的总体原则，并且商业实质的有无决定了交易是否具有合理的商业目的。而601号文和9号公告是在税收协定的背景下，