“信托财产”的负债问题 信托卖出回购怎么操作的

原标题：“信托财产”的负债问题

回头检视自己的《信托法解释论》（中国法制出版社2015年9月版），发现里面多次出现“为了不显得学究气”的表述，实际上是对现实中的很多基本概念不清的讨论所作出的一种让步。其实我的内心是很愿意显得学究气甚而常常自怨学究气不足的。

切入今天的主题。

现实中，信托公司可能负有两种债务，一种是信托公司固有的负债，一种是信托财产负债。“信托财产负债”或者“信托债务”的表述首先是不严谨的。根据信托法一般原理，信托财产原则上不具有法律人格，当然不能负债。但我们讨论的信托财产负债问题又是怎么回事呢？

信托财产是受托人名下的特殊财产。这有两个意思：第一是信托财产是受托人的财产，因此，受托人管理信托财产所负债务的债务人是受托人；第二是信托财产虽然是受托人的财产，但是具有特殊性，应区别于受托人的固有财产，受托人管理自己的事务所负债务（受托人的固有债务），不能用信托财产清偿。

也就是说，信托受托人名下有两种性质不同的债务——虽然债务人都是受托人。对于因管理信托事务所生债务，日本法用一个十分拗口的术语去表述，叫做“信托财产责任负担债务”。非常非常的学究气。

但是严谨。

信托财产和固有财产之间的关系经常会被误解。信托受托人固有财产上的负债，不能用信托财产清偿，这体现了信托财产的独立性，信托法花了大量的篇幅强调这一点，这是大家都清楚的。

但是不能说信托财产责任负担债务只能用信托财产偿还，信托法从来都没有这样说，受托人承担信托财产不足以清偿债务的风险（注意：即使受托人管理信托事务不存在过错也是如此！）。对此的详细讨论请参见《信托法解释论》第五章第七节。之前的博客文章《受托人的固有财产是否完全独立于信托财产》对此也有探讨。

就信托财产能否以及如何负债的问题，值得探讨。《信托法》规定了受托人可以对信托财产进行“管理”和“处分”，并不禁止信托财产积极借债或负债，也无法避免管理信托财产过程中被动负债。

《信托公司管理办法》第19条第2款规定了“信托公司不得以卖出回购方式管理运用信托财产”，所谓“卖出回购信托财产”，是指信托公司在金融市场上按照回购协议的约定，先行卖出可以作为回购交易的特定信托资产（国债、股票等），再按固定的价格在到期日从交易对手处买回的经济行为，其本质是交易对手向信托财产融资，属于为信托财产借入资金。（周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社，2012年版，第400-401页。）

在我国信托目前主要是金钱信托的背景下，把禁止的负债管理行为限制在“卖出回购信托财产”，是有合理性的。但是，不能把禁止信托负债看作是一个一律性的规则。只要受托人遵循善管注意义务和忠实义务，风险控制到位，不应完全排除负债作为管理运用信托财产的一种方式。例如，在“台湾信托业法”第26条第2款虽然也一般性是禁止信托业以信托财产负债（“借入款项”），但是，在“以开发为目的的土地信托中，依信托契约之约定、经全体受益人同意或受益人会议决议者，不在此限”，允许有例外存在。

在信托实务和信托业发展的未来，信托财产负债的问题就会浮出水面。查看